侵权连带责任的现实类型(2)

三、特殊侵权连带责任的现实类型
特殊侵权连带责任的政策考量要点有哪些？考察我国民商立法之现实，这些要点可以包括控制危险致害、提供场所者的连带责任、惩治挂靠经营、提升信用者的连带责任、作为单独责任之衡平的连带责任等。基于不同的政策考量要点，特殊侵权连带责任也就具有了复杂的现实类型。
（一）控制危险致害
危险责任的一般原则是占有（包括非法占有）高度危险物者承担危险物致害责任，但例外的是所有人或管理人需与占有人承担连带责任。1．所有人或管理人将高度危险物交由他人管理的，应当选择有相应资质的管理单位，如实说明高度危险物的名称、性质、数量、危害、应急措施等，否则即可认定存在过错，在危险物导致他人损害时而与管理人承担连带责任。（《侵权责任法》第74条）
2．如果高度危险物被非法占有的，而所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。（《侵权责任法》第75条）同理，《民用航空器法》第159条规定，未经对民用航空器有航行控制权的人同意而使用民用航空器，对地面第三人造成损害的，有航行控制权的人除证明本人已经适当注意防止此种使用外，应当与该非法使用人承担连带责任。
危险责任可导致严重的损害后果，而控制危险就成为重要的政策考量点。连带责任可使所有人或管理人承担较高的注意义务，以加强监督管理、预防事故发生；一旦发生危险事故，由所有人或管理人承担连带责任也可使损害赔偿更有保障。
（二）提供场所者的连带责任
在生产场所或交易场所对外出租时，法律往往规定交易场所提供者与承包人承担侵权连带责任。由于交易多建立在对场所提供者信任的基础上，向场所提供者求偿既符合消费者的预期也可降低归责成本；交易场所提供者更熟知经营者的相关信息以便于进行动态管理、预防损害的发生。《消费者权益保护法》、《农产品质量安全法》等虽然承认了消费者对交易场所提供者和销售者的求偿权，但并未明确规定连带责任。③而在安全生产、食品安全等领域则予以明确，可见在这些领域立法者认定更有必要对受害人给予优越保护。《安全生产法》第86条规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《食品安全法》第52条规定，“集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未审查入场食品经营者的许可证或明确入场食品经营者的食品安全管理责任，未定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查等，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。”
（三）惩治挂靠经营
挂靠指主体借用他人的名义从事车辆运营、承揽工程、承接旅游业务等活动。在出租车运营等少数行业，为了灵活融资以发展特定行业和方便管理，法律曾允许挂靠，现在则被明文取缔。④由于被挂靠人并不参与实质经营实际上是将经营资质有偿对外出租，挂靠违反了市场准入条件限制，扰乱了管理秩序，可造成严重的社会后果，具有明显违法性。对于挂靠这种双方实施的违法行为，无论是否存在共同过错均须对外承担侵权连带责任。例如，按照《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”
（四）提升信用者的连带责任
产品或服务投入流通时往往需要提升消费信用，协助提升信用者的法律地位相当于担保人，如其违反担保义务就需与被担保人承担无过错的连带责任。依信用提升机制不同，连带责任可分为两种：一是依据担保行为等直接信用提升机制而承担的连带责任，例如，因不符合法定条件或者法定程序而撤销证券发行的，证券发行保荐人应当与发行人承担的连带责任（《证券法》第26条）。二是借助于广告、评价活动等间接信用提升机制而承担的连带责任。具体而言：
1．虚假广告中的连带责任。广告扩大了产品或服务的知名度、促进了消费，广告经营者、发布者应担保产品或服务的质量，需与广告主对因虚假广告造成的损害承担连带责任。依《广告法》第38条之规定，广告经营者、广告发布者所承担的连带责任是过错责任，以其明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布为前提。与之不同的是，按照《食品安全法》第55条，食品虚假广告中广告经营者、发布者乃至推荐食品的个人也要与食品生产经营者承担无过错的连带责任。之所以出现上述差别，其原因无怪乎立法者期望藉此对食品安全提供优越保护。
2．中介机构的连带责任。社会中介机构对质量、安全的认证、评估、检验活动，可以使生产者或安全活动实施者获得从事相关业务的资格，市场信用得以提升，因此这些社会机构应担保产品质量或活动安全，否则需承担连带责任。例如，（1）产品质量认证机构对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任（《产品质量法》第57条第二款）（2）社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。（《产品质量法》第58条）（3）承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构，出具虚假证明，……给他人造成损害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任。（《安全生产法》第79条）（4）种子质量检验机构出具虚假检验证明的，与种子生产者、销售者承担连带责任……。（《种子法》第68条）
（五）对单独责任的衡平
1．作为法人独立责任衡平产物的连带责任。通常情形下，法人应独立承担责任而不须殃及其股东或董事，然而如果股东或董事滥用法人责任则有必要突破这一限制而使其承担连带责任。相关制度有二：一是揭开公司面纱制度。股东滥用法人独立责任和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（《公司法》第20条），其中包含侵权连带责任。其二，董事对第三人责任。例如，按照《证券法》第69条的规定，虚假陈述致使投资者在证券交易中遭受损失的，上市公司的董事应与上市公司承担侵权连带责任。
2．作为替代责任衡平产物的连带责任。依《人身损害赔偿司法解释》的规定，使用人（雇员、帮工人）从事雇佣或劳务活动中致人损害的雇主或被帮工人承担责任；雇员有故意或重大过失的应承担连带责任。⑤这一连带责任制度是否合理？理论上有不同见解，否定说认为这会形成替代责任和连带责任的双轨制，背离连带责任基本原则。[1]肯定说认为，并非用人者的经济实力都强于其劳动者，向劳动者追偿可能更易实现损害赔偿。不能因其用人者替代其承担责任就认为其已经被免除侵权责任。相反，应允许受害人在用人者和劳动者之间进行选择。[12]《侵权责任法》接纳了肯定说，不再采取连带责任，仅规定使用人的替代责任。
原则上使用人在执行工作任务时人格为用人单位或接受劳务者吸收，应按照替代责任由用人单位或接收劳务一方承担责任。在例外的情形下，可以承认侵权连带责任，这在《侵权责任法》之外的特别法上不乏其例：其一，《直销管理条例》第27条规定：“直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任，能够证明直销员的直销行为与本企业无关的除外。”其二，为确保票据的流通性，严格工作人员的注意义务，“依照票据法第一百零五条的规定，由于金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、贴现或者保证，给当事人造成损失的，由该金融机构与直接责任人员依法承担连带责任。”（《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第75条）
综上所述，特殊侵权连带责任是基于不同政策考量因素而做出的特别规定，其中并非没有共通之处：
（1）特殊侵权连带责任是对单独责任理论的有条件地否定。这不仅体现在法人责任或替代责任之中，事实上，通过否定危险责任中的占有危险物者承担危险责任原则，建立了所有者或管理者与占有者的连带责任；否定了实质经营者承担责任原则，建立了场所提供者与经营者的连带责任、挂靠者和被挂靠者连带责任、提升信用者和被提升信用者连带责任。
（2）从对受害人保护义务的权重上看，特殊侵权连带责任的责任主体本不属于同一层面（例如危险物所有者和占有者、挂靠者和被挂靠者等），其中往往一个主体实施了直接侵害行为、另一主体实施了间接侵害行为；一个居于主导地位、另一主体居于补充地位。正常情形下，这些居于不同层面的义务主体本不应承担连带责任，但基于特殊的政策考量和法律的明确规定，才加重实施了间接侵害行为、居于补充地位者的责任使之承担连带责任。从这一角度而言，特殊侵权连带责任不宜被任意扩大解释。例如，在法律未修正之前，《食品安全法》上的无过错的广告连带责任不宜扩张适用于其他场合。
（3）特殊侵权连带责任中的过错问题。特殊侵权连带责任中责任主体的过错并不处于同一层面，侵权连带责任也往往并非基于主观共同过错而发生：例如在危险责任中，所有人、管理人过错并非对损害的发生有过错，而是所有人或管理人在将危险物交由他人管理、防止高度危险物被非法占有上存在过错。不过，法律经常在特殊侵权连带责任中规定只有“存在过错”甚至“存在故意和重大过失时”才承担连带责任。这种过错的存在，实际上加重了受害人的举证责任，赋予了连带责任人免责之可能，也进一步反映了责任人在责任承担上不应等量齐观的现实。
还要指出，特殊侵权连带责任是政策考量和法律特别规定的结果，难免出现变动不羁的倾向，于此情形下，共同过错可以成为遏制这一倾向、维持体系安定性的利器。例如，对于注册会计师审计责任，《证券法》与《公司法》采取了不同做法，按照《证券法》第173条的规定，会计师制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。而按照《公司法》第208条的规定，注册在其评估或者证明不实的金额范围内承担（补充）赔偿责任。为协调公司法和证券法规定的差异，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释【2007】第12号）第5条规定，注册会计师存在“与被审计单位恶意串通”、“明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明”、“明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告”、“明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明”、“明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明”、“被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝”等情形，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任。从而使被审计单位与事务所在因为进行审计合谋导致报告不实的场合，承担连带责任。对于注册会计师因未保持应有的职业谨慎，过失出具不实报告的，事务所的责任确定为与其过失相适应的补充赔偿责任。[13]
注释:
①如无特殊说明，本文的共同侵权均指“共同实施的侵权行为”。
②重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民事判决书（2006）彭法民初字第189号。
③《消费者权益保护法》第38条；《农产品质量安全法》第54条。
④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发（92）22号）43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该条曾被认为是挂靠方和被挂靠方对外承担连带责任的依据。《最高人民法院关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》【（2001）民一他字第23号】指出，“本案的被挂靠单位湖北洋丰股份有限公司从挂靠车辆的运营中取得了利益，因此应承担适当的民事责任。”以此为据，挂靠方和被挂靠方不须承担连带责任。但是司法实务上似乎并不认同这一复函的意见，例如《山东省高级人民法院2008民事审判工作会议纪要》第（七）对“机动车挂靠经营情形下发生交通事故如何确定赔偿责任的问题”进行了专门研究，其认为，“机动车挂靠经营的情形比较复杂，但都是法律所禁止的，目前审判实务中对机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故如何确定被挂靠人的损害赔偿责任存在较大的分歧，各地做法不一，《2005年全省民事审判工作座谈会纪要》依据最高人民法院内部批复的精神，规定被挂靠人在收益范围内承担赔偿责任。这样规定相对比较合理，但实践中不易操作，鉴于挂靠经营的不法性以及实务中的可操作性，对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的，原则上由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任。”不过，国务院及有关部委则倾向于明确取缔挂靠经营。例如，交通部2001年发布的《道路运输业发展规划纲要》规定“在2001年到2010年期间坚决清理和取缔车辆挂靠经营”； 2004年11月12日国务院发出的《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》(国办发[2004]81号文)，该通知重申：“要坚决制止企业利用出租汽车经营权，以车辆挂靠等方式向司机转嫁投资和经营风险，牟取暴利。”
⑤参见《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条、第13条。
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[13]王闯、周伦军.《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》的理解与适用.人民司法,2007,(9).