民法研究生毕业论文
民法研究生毕业论文
民法与市民社会的关系是近年来我国诸多学者研究的热点内容,民法源于古罗马的市民法,是市民社会的法律表现,而市民社会是民法存在的社会基础。下面是学习啦小编为大家整理的民法研究生毕业论文，供大家参考。
民法研究生毕业论文篇一
《 民法调整对象的属性及其意蕴研究 》
关键词: 民法调整对象，民法典，民法本体
内容提要: 我国民法及前苏联等社会主义国家阵营的民法在调整对象的确立及流变上，与大陆法系资本主义国家民法相比呈现出特殊意蕴，但是这绝不意味着后者的民法没有调整对象。法律调整对象包括民法调整对象这种法学用语，本身并不具有严格的规范性功能或意义，民法调整对象作为揭示民法与社会之间关联的一个学术范畴，它处于民法本体论的视域之内，即民法调整对象理论承载着关于民法本体的相关知识。民法与民法调整对象在属性上表现为形式与内容的关系。就民法调整对象的形态而言，可分为应然层面与实然层面。在国家正式制度层面民事立法所体现的民法调整对象系属实然层面。从民法调整对象的研究方法来划分，可以区分为宏观研究与微观研究、静态研究与动态研究、对内研究与对外研究。
对民法调整对象予以专门论述的文献在我国大陆民法学教材中是比比皆是，其中对民法的定义大多从民法调整对象的角度出发。从立法的角度，有学者提出《民法通则》的特色即体现在规定“立足于现实的调整对象”{1}。可以这样认为，民法调整对象问题在我国民法学知识传承中具有特殊的重要意义。“学生的知识首先来源于教材，从某种意义上说教材是构筑学生知识大厦的基石”{2}。与此相反，传统大陆法系国家的民法学教材几乎未对此问题予以专门论述。 [1]有人指出，“从历史上看，自罗马法至现代西方民法，都不研究民法的调整对象，只有公有制国家的民法学对此进行研究”{3}。这不免令研习民法学者产生一种错觉，即民法调整对象是我国及前苏联等社会主义国家的特殊情形。笔者以“民法调整对象”为线索，对此疑问予以研析说明。
一、民法调整对象问题是普遍存在的
正如卡尔·马克思所指出：规则和秩序是使一定的生产方式得以巩固从而相对地摆脱单纯的偶然性和任意性的形式。社会是由物质生活条件联结起来的完整的社会有机体，因此构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性，从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性，便是社会内在的、极其重要的属性{4}。社会调整 [2]，即意味着确定人们及其集体的行为，指明其发挥作用和发展的方向，把它纳入一定的范围，有目的地把它安排在一定秩序之中。社会调整原则上可以分为两类，即个别性调整和规范性调整。 [3]社会调整还可以划分为内在调整和外在调整;肯定性调整和否定性调整;个别性调整和规范性调整;自己解决的社会调整和第三方参与的社会调整;正式的调整和非正式的调整{5}。规范性调整的出现，是社会调整形成过程中的第一个，也是极为重要的一个转折点，它标志着社会调整发展中某种质的飞跃。在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件{6}。在社会调整取得规范的性质以后，法的产生就成了社会调整发展中的重要标志或主要转折点。法产生以后，它就在社会调整系统中占据了中心(或者至少是中心之一)的地位。
法律调整，即指国家根据自己的价值取向，以法的形式对人的行为进行规范，对现实社会生活关系施加影响，以期建立理想的社会生活秩序的活动。法律调整的目的在于实现社会的公平正义，将各种社会生活关系纳入符合公平正义要求的秩序之中，从而提高人类社会生活的质量，促进人类社会生活的繁荣;使人类社会生活既是有序的，又是民主自由的;既是安全稳定的，又是繁荣昌盛的。法律调整具有有目的、有组织、有保证、有结果的性质。法律调整是通过特殊的、仅仅为法所专有的各种法律手段(如法律规范、法律关系、个别性法律行为等)的系统，即法律调整机制实现的{7}。总之，法律调整，是适应经济基础和社会生活的需要，为了确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系，运用一整套法律手段对社会关系实现的有目的的规范性调整。
对于“调整”一词，按照汉语词典的解释，即指改变原有的情况，使适应客观环境和要求。英语可以表达为adjust、 regulate、 revise等{8}。在法学领域，有人认为调整指规范、规制、调节和管理{9}，还有人认为其是指对杂乱无章的事物进行调节、整理，使之条理化、秩序化{10}，等等。总之，“调整”一词在法学领域并无统一的确切定义。但是，这并不会影响人们对法律调整的一般认识。在“法律调整”之下，实际上包含了法律调整机制、法律调整目标、法律调整过程、法律调整方法、法律调整对象等诸多范畴。 [4]
法律调整对象，即在客观上可以“接受”规范性的组织作用，而在一定的社会政治条件下也要求通过法律规范以及构成法律调整机制的其他一切法律手段来实现这种作用的各种各样的社会关系{7}919。当然也有人提出，法律的调整对象是行为，而所谓社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为，没有人们之间的交互行为，就没有社会关系，法律是通过影响人们的行为而实现对社会关系的调整{11}。前苏联法学家И. А.列巴涅曾提出，按照公认的苏维埃法律定义，法律所调整的不是社会关系而是人的行为。如果认为社会关系是调整的对象就违背了社会主义法制的原则，因为，这样就可以认为法律调整的不是国家机关执行和管理活动的本身，而是由这种活动的结果所产生的关系。这种看法源于其本人对社会关系的看法，在И. А.列巴涅看来，社会关系(人们交往上的必要形式)是由人民自身建立的，是作为人们社会活动的必要产物形成的，而不是社会行为的某种形式{12}但是，当今学界通说认为，法律的意志指向和方式指向是社会关系，法律调整的对象是客观存在的社会关系{13}。
综上可见，构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性，从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性，是社会内在的、极其重要的属性。法律调整作为社会调整发展过程中质的飞跃，存在于一切民族的历史中，“调整对象”一词作为指称法对社会的作用领域的范畴，在各国法律中也是一种普遍性存在。尽管“调整对象”一词何时出现无从考证，但是，从语词与概念的关系来讲，“语词是概念的语言形式，概念是语词的思想内容。概念是反映客观事物的思想，是人们认识的结果，而语词是一些表示事物或表达概念的声音与笔画，是民族习惯的产物。不同的民族用来表示同一事物的语词可以是不同的”{14}，因此，即使在世界上各种语言对同一事物的表达各式各样，但是，这并不影响法的调整对象是一种普遍性存在。
在此还须指出一点，即应当区分法律调整对象问题与以调整对象划分部门法的问题。我国学界普遍认为，是前苏联法学家阿尔扎诺夫于1936年首先提出法律部门的划分标准是依据法律的调整对象而定，即一定的社会关系。 [5]此说一出，即得到社会主义国家法学界的广泛认同，并对我国法律体系的建设产生了深远的影响。但是，以法律调整对象来划分部门法的思维隶属于法律体系建构的范畴，法律调整对象问题本身隶属于法的本体的范畴。对上述两个问题未予以区分，大概是认为调整对象是我国和前苏联等国家的特殊法律现象的重要原因。
由于民法调整对象是法的调整对象的下位概念，因此，将民法调整对象问题视为是我国及前苏联等社会主义国家的特殊法律现象是一种狭隘的认识。若言特殊，只能是由于政治、经济、法律继受等的原因，我国及前苏联等社会主义国家民法调整对象的演变和法学研究在形式和内容上，与其他国家相比具有特殊性。
二、民法调整对象是揭示民法本体的范畴
在说明民法调整对象的意义之前，有必要首先对“民法调整对象”这一用语进行考察。在我国民法学界，民法调整范围、民法(的)对象与民法调整对象均具有同样的含义{15}。民法的调整对象，有人认为，是指由民法加以规定，可以适用民法解决其中矛盾、冲突的特定社会生活关系{10}1，还有人认为，是指民法规范所调整的社会关系的性质和范围，是对民法所调整社会关系定性、定量的规定和概括{16}。笔者认为，上述界定对于认识民法调整对象为何物是大有裨益的，对其中定义的准确性与严谨性的程度暂不深究。原因在于，法律调整对象或民法调整对象用语不同于其他法律概念，本身并不具有.规范性的功能或意义。因此，应当重点把握借由民法调整对象用语所表达的思想是什么，即民法调整对象问题的实质是什么。“学习民法，不仅仅要求理解其中的条文和相关理论，更重要的是要求有着透过条文理解人类生活和民族社会的能力与经验”{17}。笔者认为，民法调整对象问题的实质是：从社会物质基础的角度揭示民法的本质。换言之，民法调整对象是揭示民法与社会间互动的一个范畴。
“我们总是置身于一定的问题域内来思考问题或提出问题的”。 [6]在法学研究中，也相应地构建了不同的问题域，这就是法律本体论、法律认识论、法律的语言论和法律价值论{18}。当然，它们都只是“限定在一定范围内”的问题域，只是某一种考察角度和界面，它们都未涵盖法律认识的全部内容。如民法调整对象问题的实质所揭示的，民法调整对象正是处于民法本体论的问题域内。
法的本体是法现象(法律规范、法的意识、法的实施等)存在的最终根据和理由，是法现象的本源性存在。在马克思主义法学本体论诞生之前，法本体论者关于法的本体有多种观点。 [7]观点尽管各不相同，但有一个共同点，即大都是离开一定的社会历史条件，尤其是人生活在其中的世界来说明法的本体，因而都具有历史唯心主义的色彩。法现象是社会上层建筑的一部分，要解读隐藏在它之中的决定力量，必须从经济基础与上层建筑、社会存在与社会意识之间关系的原理出发{19}。
如前文所述，我国大陆出版的大多数民法教材专节论述民法调整对象。我国大陆学者撰写的民法学教材或专著，在开篇通常会对民法予以定义。通观其定义，大多是以民法调整对象来界定民法，例如：“民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、非法人团体之间以及他们之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。”{10}1“民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律。”{20}“民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。”{21}民法，是法律体系中的法律部门之一，是调整民事主体之间种种平等自主的财产关系和人身关系即非权力性社会关系的法律规范所组成的法律规范体系的总称{22}。朝鲜民主主义人民共和国的法学论著也是通过调整对象来定义民法，按照朝鲜民事法律辞典的解释，民法是规制相互独立的当事人之间财产关系的法律，民法作为调整经济关系的法律，其内容以苏联民法为蓝本而得{23}。民法的名称在如今的使用中意在指明它所涉及的是这样一些法律规范，即确定“市民”在其相互之间关系当中的法律地位的法律规范。 [8]上述从民法调整对象的角度对民法进行的定义，符合马克思的辩证唯物主义，是揭示民法本体的正确思路。
任何法律问题的探讨都“应该首先探讨事物的本质，然后探讨法在社会道德里的基本价值”{24}，脱离了本体论对法律是什么的揭示和说明，人们也就失去了对它进行价值体验和评价的基础。既然民法调整对象揭示了民法的本体，在此，就会产生一个疑问，“民法”与“民法调整对象”有何关系。从表面来看，“民法”与“民法调整对象”的关系还存在一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题。在这里，亚里士多德关于论证规则的言论可以给我们很好的启发。亚里士多德认为，不可能将一切判断通过论证来证明。企图通过论证来证明一切判断，其结果必然导致循环论证，而循环论证是一种错误的论证。因此，总有一些非常基本的判断不是通过论证来证明的，而是通过论证以外的方法来证明的。人们通过实践来证明这些非常基本的判断的真实性，再以这些确知为真的非常基本的判断作为论据来证明其他判断的真实性。由此可以看出论证对于实践的依赖关系以及论证的局限性{14}296。就本文的研究而言，如果纠结于“民法”与“民法调整对象”的关系问题，其结果如亚里士多德所言必然导致循环论证。笔者的看法是，如前文所述民法调整对象问题的实质是从社会物质基础的角度揭示民法的本质，在民法学上民法调整对象理论也是关于民法本体的知识，因此，“民法”与“民法调整对象”的关系就是形式与内容的关系。
明确了上述内容，就可以回答民法学界部分学者的这样一个疑问：“我们分不清民法典中有些用以命名编题的概念究竟是属于法律关系还是属于调整对象，比如《法国民法典》中的‘所有权及其限制’一编究竟是属于法律关系还是属于调整对象呢?所有权是法律关系的概念，但是在生活中也用”{25}，对此有人从生活语言和法学语言分化的角度给予了说明，笔者认为，出现这种法律现象的原因即在于“民法”与“民法调整对象”是形式与内容的关系。
对民法调整对象作以上认知之后，其与近似概念之间的区别便一目了然。混淆外表相似的术语，必然混淆所要研究事物的概念，也必然会给研究造成难以克服的困难。(1)“民法调整对象”与“民法学对象”。与存在以历史、语言、政治、经济与人类、社会等相关的各种现象为研究对象的学问一样，对于民法，也存在以研究民法为对象的民法学{26}。因此，二者显然处于不同层面。(2)“民法调整对象”与“民法保护对象”。民法保护对象在我国民法学著作中，大多从民事权利保护的角度来讲。法律规范分为保护性规范与建设性规范(也有称为调整性规范)，民法保护对象是从民法可以保护哪些权利的角度来说的，抽象表达需借助于民法中的权利分类。(3)“民法调整对象”与“民法适用范围”。民法调整对象是从学理上对民法的社会基础的抽象概括。民法的适用范围的含义目前在学界有明确的统一认识，其是指民法的效力范围，即法在多大范围内有效，包括三方面的内容：一是对什么人有效，二是在什么空间有效(包括对地域和事项的效力)，三是在什么时间范围内有效。
民法调整对象不仅在民法学上具有重要意义，民法学界同时普遍认为民法调整对象问题直接关系着司法实践中对民法规范的正确运用。以我国民法学界编著的民法教学案例为例，以民法调整对象问题为主题的案例不在少数。 [9]其理由，学界的解说是，由于在我国法院受理案件的分工与案件性质的认定有直接的关系，而案件的性质，又取决于构成案件事实的社会关系的性质，因此从理论上看，只有了解了什么是民法的调整对象，弄清了民法与其它部门的划分，才有可能知道这种社会关系是否受民法调整。
三、民法调整对象的应然与实然两个层面
将法划分为应然法与实然法是西方法律思想史上的重要成果，它来源于自然法理论，与自然法与实证法的区分，主观法与客观法的区分在精神实质上大同小异。 [10]
在赫拉克利特之前，古希腊思想中，法实际上就是理性和正义本身，没有区分法的应然和实然两个世界。这种应然与实然的二元对立的思维方式，在赫拉克利特那里有了完整的表达。然而，对法的应然与实然两个世界进行进一步的区分，并且第一次对实然的法律的理性和正义发生怀疑的，是开始于智者学派，以后一直为自然法思想家所沿袭。法的应然就是指法应当是什么以及应当怎样，它是指基于人的本性的、因而在各个时代和所有场合所共通的、并作为超越实定法之上的以法的原理和客观形态存在于社会生活的各个领域中的客观规范需要和理性法律价值，它是对所有的人、所有的场合通用的具有普遍效力的人类法则。与法的应然相对应，法的实然是指法实际是什么和实际怎样，它是指特定社会历史阶段上的主权者通过其立法主体制定或认可的具有规范、指引、预测、平衡和制裁功能的工具性准则。可变性和相对性是其主要标志。法的实然旨在指明人为的实际的法现实或历史上实存的法律的实际状态。法的实然状态，既有可能符合其应然，反映社会进步和人类理性，体现人道的精神，直接服务于正义的事业，这种场合下法的实然状态所构筑起来的法律的广厦必然会被认为是善法。然而，由于法是以具有意志和理性的人们介入且以自己的同类为对象旨在促使其实现自己的理想、价值观和许可的行为的，而这样的人们的意志并不总是充满理性的，所以，其所构造的并在现实社会生活中实际发生规范影响的法律往往与各该社会之法的应然性并不完全符合，甚至脱节{27}。
应然法与实然法区分的上述思想对于我们认识民法调整对象同样大有裨益。民法作为法的一个门类，同样也具有应然与实然两个层面，民法调整对象亦然。区分民法调整对象应然层面与实然层面的意义源于区分法的应然与实然的意义。法的应然要探寻和说明的应当是这样的法律，是理想的法律。一般说来，应然的法的原则能够为人类所发现、所承认、所尊重、所信仰，它是超然于国家、民族和种族的，完全能够适用于整个人类社会环境，若不承认它，那么，就无法共营社会生活。与法的实然状态相比，法的应然状态更具有稳定性和不变性。取向上的绝对性、时空上的普遍性、进程中的超前性、对现实的批判性乃是法的应然的基本特征。应然法的基础在于人是理性的动物，在于它不是与人类有关的自然法则，而是为了实现人之为人的价值的伦理性法则。法的应然在指明法应该是什么的同时，还涵盖着另一层意义，即它要指明什么样的法是人们所希望的、什么样的法是值得人们去追求和实现的，在这一意义上，法应当是以维持社会和集团的秩序、实现成员的共同利益和幸福为目标的。其基本的价值构成包括正义、人权、公平、平等、自由、安全等等{27}15。民法以维护人的私权为指向，表达的正是人之为人的基本要素，包括对生命、财产、健康、自由等的维护，因此，民法中存在着可以穿越时空的共同性要素。正如德国学者齐特曼所主张的：在国际交流现状与“经济基础的事实”在全球范围相互融合之后，存在一个—为自然法所鼓舞的—统一的民事世界法的可能性{28}。
民法调整对象区分为应然层面与实然层面是就民事立法角度而言的。诚然，民法调整对象是揭示民法与社会互动的范畴，民法调整对象理论是关于民法本体的知识，但是，法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系的特殊性而表现为同类社会关系的一般共性，法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别调整。因此，法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用，法律以此区别于适用对象是特定的人、只适用一次的命令。“法律的对象永远是普遍的”{29}。对民法调整对象依照一定的价值和标准从现实生活中提取的过程，是民事立法尤其是民法典制定的前提性工作。其原因在于，抽象是导致法典的方法。从罗马法开始，正如西塞罗所说，“所有的事物现在都已包罗在术语中”，正是术语使我们对于民法上的一切关系即调整对象完成了分类整合，从而使具有相同法律要素的调整对象对应相同的法律关系。通过对社会关系的抽象实现的民法调整对象的类型化为民事立法的体系化奠定基础。简言之，民法调整对象仍需体现在民事立法上方具有在法学上被解析或评价的可能。因此，可以认为，被民事立法规定的民法调整对象即属于实然法层面。应然层面则是指应当将哪些社会关系适用民法的调整方法而应当被民事立法所表现。对应然层面民法调整对象的分析，可以促进民事立法的变迁或发展。
正因为民法调整对象可以区分为应然与实然的层面，所以，人的理性和时代思潮可以对民法调整对象的确立发挥重要作用。正如艾伦·沃森所言，“理性的思潮，从本质上影响着法律传统。作为理性的法律，自然法赤裸裸地把人看做至高无上的社会动物，把法律概括为对人类需求理解的基础上，合理地和逻辑地演化的结果。”{30}时代思潮对民法调整对象确立发挥作用的原因还在于，法律是人类社会生活的规范，也是国家施政的准绳，人类生活和国家政治，常反映于法律的规定;同时法律的规定，也常指导和改变人类生活及国家政治，彼此互为因果，相辅相成。但是，人类生活和国家政治，并非一成不变，除旧布新，乃势所必然，所以，规范人类生活和国家政治的法律本身，含有非意识的旧元素与意识的新元素。也就是说法律所规定的内容，一方面含有社会上旧的事物，一方面亦以社会上新的事物规定于其中，此两种元素，乃常居互相争雄的状态中，社会的改进，即基于此种新元素的滋长发达，此种新元素，即是法律思想的具体表现。法律思想既是立法机关制定法律的原动力，也是立法意旨及精神之所在。法律思想的起因，多由于国内政治的改革、主义的推行，国际局势的演变，及学说的鼓吹等因素，有时为迂回的渐进，有时则为剧烈的变化，而要能成为一股潮流，即所谓法律思潮{31}。法国民法直接受自然法学思想影响，德国民法则受民族社会主义思潮影响，苏俄民法受狄骥社会连带法学的影响等共同说明了法律思潮对确立民法调整对象的影响。
四、本文对民法调整对象研究的分类
众所周知，我国《民法通则》第2条明文规定了民法的调整对象，即民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。近年来围绕我国未来民法典的制定，民法学界开始对《民法通则》第2条确立的民法调整对象予以反思 [11]，并对未来民法典是否规定、怎样规定民法调整对象展开了讨论。 [12]针对人身关系的民法调整问题，还有学者撰文提出人身关系应重于财产关系的“人文主义说”。 [13]除此之外，也有学者从我国民法调整对象历史发展的角度对此问题予以了关注 [14]，或从民法概念的角度对我国民法调整对象的规定予以质疑 [15]，虽然我国奉行民商合一的立法体例，但是学界仍有以论述商法调整对象与民法调整对象的不同之处，来证明商法为独立部门法的声音。 [16]在更多情况下，民法研究者更注重对现行民事制度的研究，或为现行民事制度的建设提供理论依据，或从学理上对现行民事法律进行解释，或探讨实践中有关民法的新情况新问题。
民法调整对象问题研究不属于民法具体制度的研究，如前文所述，其在我国民法学知识传承中具有着重要意义，又是我国民法典制定时无法绕过的一环。对这样一个极其基础又相当宏大的命题，学界尚未给予全景式的系统研究。
在此，笔者简要就民法调整对象研究作一分类学上的考察。
(1)宏观研究与微观研究之分。从这个角度分类，又可以区分为两个方面。一是，从民法与组成民法的各部分来看，从民法整体角度的民法调整对象研究属于宏观研究，对民法各组成部分的，例如物权法、合同法、侵权责任法等调整对象的研究属于微观研究。 [17]二是，从民法调整对象具体类型与类型化下具体内容来看，对民法调整对象类型化的研究属于宏观研究，对类型化下具体内容的研究属于微观研究。
(2)静态研究与动态研究。这与民法调整对象分为应然与实然层面密切相关。对民事立法规定的民法调整对象的研究属于静态的研究，而对在当时政治决断和社会思潮影响下选择社会关系归入民法调整对象的过程研究属于动态的研究。 [18]而通过动态的民法调整对象研究，就可以从中梳理出民法与社会变迁的互动机制，并揭示民法调整对象的发展方向。
(3)对内研究与对外研究。民法调整对象对民法学内部意义而言已如前述，此处不赘。面向民法学内部的研究属于对内研究。民法作为法律体系的一个组成部分，因此，对外研究是指从法律体系的层面，研究民法调整对象与其他部门法调整对象的区别问题，或者说，研究其他部门法对民法调整对象的作用问题。
笔者认为，对民法调整对象进行动态研究非常重要。理由有二：
其一，“要了解是什么，我们必须知道它曾经是什么，以及知道它将要变成什么”{32}。就世界范围来看，我国民法的发展道路也是独一无二的，其中便主要体现在民法调整对象的发展演变上。对我国民法调整对象进行追根溯源的研究，不是出于对“故纸堆”的眷恋，而纯粹是正本清源的需要。“我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学” {33}但是，当代社会科学正企图用自以为是的理性思维以及日趋精巧的现代研究方法努力将历史思想的作用驱走，使历史研究日趋“边缘化”{34}。人都倾向于畅想美好的未来，法学研究如是。历史厌倦症同样存在于我国的民法学界。尤其是新中国成立以来的民法的发展演变，对于法史学者而言，显然不够久远，而对于民法学者而言，它又过于久远。作为以法这种特殊的社会现象为研究对象的各种思维活动及其产品的总称的学问，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究—考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究—比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用{35}。因此，历时性研究与共时性研究同样重要。
其二，在对民法调整对象的动态研究上，“外缘”研究与“内缘”研究同样重要。“学术史研究存在两种理路：一是‘外缘’研究，旨在考察某一问题或学科研究的外部关系，诸如与社会、政治、经济的关系;二是‘内缘’研究，旨在回顾某一问题或学科研究的内在脉络;但是，社会、政治、经济领域的变迁，有时也会成为‘内缘’研究的前提，这是因为，上述变迁本身也会成为学术研究的课题，有时学术研究的问题意识就是得自上述诸多变迁”{36}。在现代社会，法的触角涉及到社会生活的各个领域，法的调整范围日趋广泛，越来越多的社会问题法治化;而且，法制问题与思维活动及其规律、政治现象及其发展规律、经济关系与经济活动规律、社会结构与社会进程的宏观问题、人类社会发展的具体过程及其规律等问题密切关联，许多问题已经不单是法学上的问题，而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。这就决定了法学还要研究与法这种特殊的社会存在密切相关的其他事物和现象{35}4上述论述对于我们认识民法调整对象的动态研究具有指导性的意义。“由于不同的历史发展既赋予法律制度以现时特征又决定性地给予它以烙印，所以，历史发展显然可以有助于对这种特定风格的理解”{37}，而正是由于在调整对象上的特定的风格，使得今天中国大陆民法有一些特殊之处。每个国家的法学各自在不同的历史文化条件下发展，受政治经济体制的影响，也都有其局限，因此从法学发展的轨迹与功能的蜕变，可以看出整个社会的变迁历程，社会变迁的历程又通过法学的变迁得以体现。而且，就民法调整对象这一本身就是阐述民法与社会互动的范畴而言，只有将“外缘”研究与“内缘”研究相结合 [19]，才能从中发现民法调整对象的发展演变规律，才可能明了民法调整对象上的现象与本质，原因与结果。简言之，只有两种研究相结合，才能在对我国民法调整对象的研究上，完成“明变”与“求因”的探索。
注释:
[1]参见：迪特尔•施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006;梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000;雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏，等，译.北京：法律出版社，2004;我妻荣.新订民法总则[M].于敏，译.北京：中国法制出版社，2008;四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖，钱孟珊，译.台北：五南图书出版公司，1995.
[2]同“社会调整”相近的概念是“社会管理”，在很多文献中，往往把这两个范畴看成是相同的。
[3]个别性调整是最简单的社会调整，是借助仅仅涉及严格确定的情况和具体的人的调整。规范性调整，是借助一般规则，即借助适用于同一类的所有情况和处于规范确定范围内的全体人员均应服从的一定行为的模式、范例和标准，对人们的行为进行的调整。(参见：阿列克谢耶夫.法的一般理论(上)[M].北京：法律出版社，1988:44.)
[4]法律调整目标，即立法者所预期达到的目的，又称法律目标。法律调整机制即用以保证实现法律调整的各种法律手段的统一系统。法律调整过程可以分为三个阶段，即法的创制，法的实施和权利与义务的实现。法律规范构成了法律调整的根据，而法律关系和实现权利与义务的行为是使法律规范得以运动、发挥其调整职能的法律手段。法律调整方法即法通过其固有的一系列法律手段作用于社会关系的方法、方式的总和，法律调整方法按照主体法律地位的不同，可以分为权威的(服从的、隶属的)方法和自治的(协作的、平权的)方法。(参见：张正德.中国法理学教程[M].修订本.北京：中共中央党校出版社，2001:16;刘金国，舒国滢.法理学教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1999:33;周振想.法学大辞典[M].北京：团结出版社，1994:918.)
[5]参见：葛洪义.法理学[M].北京：中国法制出版社，2007:117;张友渔，等.法学理论论文集[M].北京：群众出版社，1984:287.
[6]“问题域”是指问题的逻辑可能性空间。一个特定的问题域也就是在一种特殊的哲学观指导下形成的问题领域。不同的问题域在不同的哲学观的支配下产生不同的“问题群落”。(参见：俞吾金.问题域外的问题--现代西方哲学方法论探要[M].上海：上海人民出版社，1987:1 -2.)
[7]例如，自然法学派认为法的本体是人类理性。自然法是人类理性的体现，是人类实定法存在的合理性的根据。神意说认为法的本体即上帝意志。如托马斯•阿奎那认为，上帝不但是宇宙的创造者，而且是人类社会的创造者;不仅创造了人类社会，而且根据其意志为人类规定了善恶、正义的标准;上帝的意志是最高的善，是正义的化身。人间法律的制定必须按照上帝的意志创制出来，否则就是恶法而归于无效。自由意志说认为法的本体是自由意志。黑格尔认为，法的本体是客观的理性精神的自由意志，法是自由意志的定在。国家权力说认为，法是主权者的命令。主权者即国家，是法律存在和具有效力的最终根据。历史法学派认为，法的本体是民族精神、民族风俗和习惯。
[8]对此，德国学者迪特尔•施瓦布给予了进一步的解说：民法由其功能所决定：它确定在一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位。就法律技术而言，这主要由此而实现，即由民法来分派这些人在相互关系当中的权利、义务和风险。因为人类是在共同体当中生活，因此必然会发生相互接触(社会交往)。这种交往会带来利益抵触和冲突。常常出现这样的问题，即什么是一个人对另一个人所允许做或者所应当做的行为;他可以向别人提出什么要求;他在与其他人的关系中承担什么样的生存风险和损害风险。再者，人们为了协调相互间的利益会达成协议，而对这些协议又会发生争议。人组织起来形成群体，这些群体中会发生内部冲突，也会与群体外的人发生争执。因此，必须确定这些所牵涉到的人相互之间具有什么样的法律地位。对于这些问题，即由民法规范来做出决定。(参见：迪特尔•施瓦布.民法[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006:3.)
[9]参见：王利明，姚辉.民法学案例选编[M].北京：中国城市出版社，2001:3,4;杨立新.民法总则案例教程(高等教育法学专业案例教材)[M].北京：知识产权出版社，2005:2 -4;鲁叔媛.民法案例教[M].北京：法律出版社，2006:5,6;吴合振.最高人民法院公报案例评析民事卷[M].北京：中国民主法制出版社，2004:370,409;张玉敏.民法案例[M].北京：中国人民大学出版社，2004:15;《法律法规案例注释版系列》编写组.中华人民共和国民法通则：案例注释版[M].北京：中国法制出版社，2009:2,3;田本陆，崔洪夫民法通则案例分析[M].大连：大连海运学院出版社，1988:1,2;张佩霖.全国司法学校法学教学参考书中国民法教学案例评析[M].北京：中国政法大学出版社，1995:2;郭明瑞.民法总论案例教程[M].北京：北京大学出版社，2004:1,3,5;李显冬.民法案例精析[M].北京：中国政法大学出版社，1993:2;姚辉，等.民法总论案例教程[M]北京：中国政法大学出版社，1999:1,2,5,10,13,19;张万忠，孙宝金，宗照航.民法案例分析[M].北京：红旗出版社，2002:28;李仁玉，陈敦.民法教学案例[M].北京：法律出版社，2004:156;苏号朋.民法总论案例选[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2006:59;苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004:13(前言);白硕.民法(司法考试案例教程)[M].北京：法律出版社，2006:37;梁书文.民法疑难案例评析[M].北京：中国人民公安大学出版社，1996:76;李显冬.民法总则案例重述[M].北京：中国政法大学出版社，2006:103;最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[M].北京：时事出版社，1999,(4):185;最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[M].北京：时事出版社，1999,(2):46;最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[M].北京：人民法院出版社，2003,(3):147;费安玲.民法案例教程[M].北京：知识产权出版社，2005:135;马俊驹.民法案例教程(上)[M].北京：清华大学出版社，2002:221.
[10]自然法学派致力于探求一套调整人类社会关系的理性的理想的原则体系，而实证主义法学则只关注一切在政治上有组织的官方行为。关于自然法能否独立于实在法而存在的问题，自然法学持实在法与自然法的二元论，而实证法学认为自然法与实在法在逻辑上是不能并存的。(参见：凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996:11-13,448.)
[11]参见：田夫.对民法调整对象法定化的政治社会学检讨—以学术与政治的关系为中心[J].比较法研究，2008,(3);徐国栋.“平等主体”民法调整对象限制语研究综述[J].北方法学，2009,(3);李建华.对我国民法调整对象的再认识[J].法制与社会发展，1996,(6);樊明亚，赖声利.民法“平等主体”辨正[J].上饶师范学院学报，2004,(5);蔡立东，张临伟.“平等主体关系说”评判—兼评《民法典草案》第二条[J].南京大学法律评论，2005,(秋季号);尹田.民法调整对象之争：从《民法通则》到《物权法》—改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服[J].法学论坛，2008,(5).
[12]谢惠加.论我国民法典不宜规定民法调整对象—对民法调整对象的再认识[J]河北法学，2002,(6);李云波.我国民法典应如何规定民法的调整对象[J].扬州大学学报：人文社会科学版，2005,(1);谢伟，常欣.民法的调整对象与民法典制定[J].社会科学家，2006,(10月增刊);徐国栋.民法调整对象理论比较研究—兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向[J].厦门大学学报：哲学社会科学版，2008,(1);徐国栋.民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心[J].法学研究，2000,(1);思真.市民社会与中国民法典的调整对象[J].法学论坛，2003,(6).
[13]参见：徐国栋.“人身关系”流变考(上)[J].法学，2002,(6):46-53;徐国栋.“人身关系”流变考(下)[J].法学，2002,(7)：49 -54;徐国栋.再论人身关系-兼评民法典总则编条文建议稿第3条[J].中国法学，2002,(4):3-12;关今华.人身关系对民法调整对象的定位和价值—兼论未来中国民法典应当坚持“以人为本”的立法宗旨[J].东南学术，2005,(1):158-168.
[14]参见：杨立新，孙沛成.佟柔民法调整对象理论渊源考[J].法学家，2004,(6) :65-73;何佳馨.中国民法调整对象学说史略[J].法学，2010,(5):92-101;徐国栋.苏式民法调整对象定义的沉浮[J].中国法学，2008,(5):146-158.
[15]参见：李锡鹤.论民法的概念[J].法学，1999,(2):21-24;朱如钢，张兴中.对民法概念的再认识[J].浙江省政法管理干部学院学报，2001,(4):22-25;王建平.海峡两岸民法概念的比较研究[J].河北法学，1992,(6):15-19.
[16]参见：张天燕.论商法的调整对象：商事关系—兼论商法的独立性[J].楚雄师范学院学报，2009,(1):96-102;陈淑华.论我国商法的调整对象[J].南京师大学报：社会科学版，1997，(2):47-50;左媛，李冰清.浅析商法的调整对象及其法律部门的独立性[J].沧州师范专科学校学报，2008,(1):100-102;潘晓燕.试析商法的调整对象与调整方法[J].新疆社会经济，2000,(2):87-89.
[17]以物权法调整对象为例，《物权法》第2条规定了物权法的调整范围，其研究内容具体包括：物的归属关系、物的利用关系、物权法上的物、物权主体。以合同法调整对象为例，合同法第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
[18]例如，1980年代，由于我国机关分配职工住房制度的存在，对于房屋使用权纠纷是否为民法的调整范围便发生了争议。(参见：沈绍芳.民法案例选编[M].北京：中国人民大学出版社，1989：9.)
[19]治学思想史历来就有“内在解释”和“外在解释”的争论。前者关注整个思想系统及相关范畴涵义的理解及意义演绎，后者则关注这些思想产生的社会条件及历史背景。换言之，前者着重“理由”，后者强调“原因”。“外在解释”可能有助于揭露思想的“真相”，但难以阐明其观念价值。库恩、梁启超等重视对思想史(包括科学与人文)要从社会、心理等非纯理角度去理解，这与马克思主义着重从社会利益、特别是经济利益关系解释精神(尤其是意识形态)现象有一致之处。曼海姆在《知识现象的意识形态解释与社会学解释》中便吸收马克思的思想，提出“内在解释”与“外在解释”的区分，认为：前者就思想论思想，没摆脱特定意识形态的影响，后者则揭露思想(研究对象)的实际(意识形态)功能，是社会学解释，因此要用后者取代前者。
【参考文献】
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{8}中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：外语教学与研究出版社，2002:1902.
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{10}李开国.民法总则研究[M].北京：法律出版社，2003：11.
民法研究生毕业论文篇二
《 试论占有在民法中的功能 》
占有制度是整个民法中的重要组成部分，但占有不是物权，却被规定在物权的行列之中，被称为“类物权”。我国《物权法》将占有规定在第五章，与所有权、用益物权和担保物权并列，但整个占有制度的法律条文仅有五条，不折不扣成为物权法的“小尾巴”。现代物权法更着重强调“物尽其用”，占有制度必将成为其中的重要一环。
一、占有概述
(一)占有的概念
关于含有的概念，在学理和各国的立法实践上仍存在争议。主要有以下几种：
第一，认为占有是一种对物有事实上管领力的事实。如《瑞士民法典》第919条第1款规定，“占有是对某物有事实上的管领力，凡对某物进行实际支配的，为该物的占有人”。我国大陆和台湾的学者也多持此种观点。第二，认为占有是一种对物或权利的持有或享有。如《法国民法典》第2228条规定，“对于物件或权利的持有或享有，称为占有;该项物件或权利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名义保持或行使之。第三，认为占有是一种控制和支配物的权利。如《日本民法典》第180条规定：“占有权，因为为自己的意思，事实上支配物而取得。”第五，认为占有是所有权的一种权能，是主体对物的实际控制。①
我国现在通说认为，占有是指占有人对于物有事实上的管领力的状态。对于占有概念的认识不同，直接导致对占有的性质所持观点不同。
(二)占有的性质
从学者和各国的立法现状来看，主要有事实说和权利说之争。
“事实说”认为占有是一种事实。即占有是占有人占有物的一种状态，不论占有人是否有合法的占有权源，只要存在人对物事实上的控制与支配关系即可成立占有。此种观点源于罗马法并为多数国家所接受，现今，德国、法国、瑞士在立法中肯定了占有是一种事实。
“权利说”认为占有是一种权利。即认为占有是占有人基于法律赋予的权利而发生的利益。因为权利的取得必须合法，所以该说实质上要求占有人必须有合法的本权。此种学说最早可以追溯到日耳曼法，因为日耳曼土地上的权利不易确定，必须以占有的状态表彰权利，后《日本民法典》继受了此种观点并在其物权编中明确将占有规定为“占有权”。
笔者认为，将占有界定为一种权利是不正确的。首先，认为占有是种权利，将无法与占有权相区分。其次，将占有界定为一种权利，势必要求占有人有合法的占有权利，那么在交易的过程中就要证明自己有合法的权源，“权利是恶魔的证明”。在经济交往中，若最基础的占有都需要证明，那经济交易将无法进行。
在我国通说认为占有是种事实状态的基础上，将占有的性质界定为一种法律事实，作为一种法益对其加以保护。这无疑更加适宜于我国现今的民法体系。
(三)占有的历史沿革
早在罗马法时期，对占有就有一定的研究。罗马法理论认为, 占有包含两个要件: 一是对物的控制;二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件, 罗马人称为“体素”;后者为占有的精神要件, 被称为“心素”。即占有人必须要有主观的所有意图，后被称为占有主观说。
日耳曼法在继受罗马法对占有的规定之上，学者耶林提出了：虽然物为某人实际掌握仅仅是一种客观事实，本身不产生法律效力或后果，但一旦这一事实是 由某人的一定意愿所造成，就成为占有，而这个所谓的“一定意愿”只须以持有某物为足，不必是据为己有。后经学者的发展，形成了纯客观说，即占有只是人对物的实际掌握，不以任何意思为要件。②《德国民法典》直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律概念。其第854条第1款规定“物的占有，因取得对该物的事实上的支配力而取得。”在此基础上形成了直接占有与间接占有，成为占有制度中最重要的分类形式之一。
二、占有在物权法中的地位
由于对占有在整个物权法中重要性的忽视，导致占有成为物权法研究领域的短板。但现代物权法对效益的追求，有必要对物权法中占有的地位进行重新界定。
1、占有的独立地位
占有客观说的提出意味着一切非所有人都可以成为占有人，从而使占有成为一个与各种民事权利相关联的基本的民法理论问题，使其从所有权中独立出来。占有制度在民法中的具体价值最直接的体现就是占有与所有的分离，使占有具有了独立的法律地位并获得了前所未有的保护。
占有不再仅充当所有权的基本权能之一，而成为可以单独依据其管领和控制的事实状态而获得法律的保护。占有人可以依据其占有的事实状态对侵害占有的行为，可以请求返还原物;对妨害占有的行为，有权请求排除妨害或消除危险;对侵占或者妨害造成损害的，还有权请求损害赔偿。我国物权法将占有作为单独的
第五章，与所有权并列，可见占有的独立地位在我国已获得承认。
2、占有的基础地位
在整个财产权以及物权的 发展历史中 ，一条清晰的脉络为：从财产利用到财产归属再到财产利用。在原始 社会中人类就已经开始了对于物的利用,而物的归属是权利意识萌芽后的产物, 所以先有物的利用后有物的归属。抽象的所有权是从占有中发育，并且使占有成为表彰所有权，实现所有权其他权能的前提条件。
3.占有的优越地位
现代物权法体现是在以所有权为核心的基础上建立起来的，无可厚非所有权在物权体系中处于核心、最重要的地位。优越地位不等于重要地位，占有对于所有权而言正是处于一种优越的地位。③这种优越地位主要体现在以下几个方面：
首先，动产所有权变动中，由于占有状态的不同，交付的方式也不相同。直接占有通过普通的交付方式完成动产物权变动;间接占有则可通过简易交付、指示交付或占有改定完成物权变动。其次，在所有权买卖的风险转移中，也是以占有的移转作为标志。《 合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”最后，占有推定所有。占有是对物具有事实上的管领力，占有的事实与权利共存为常态，根据这种盖然性，法律设定了占有的权利推定制度。④
三、占有的效力
(一)占有权利的推定
占有人在占有物上行使权利，推定其合法享有此权利。这种推定不仅包括对所有权的推定，还包括对他物权的推定，如：质权、留置权。占有的推定效力是种法律上的推定，应由主张该推定不成立的一方承担举证责任。
占有的权利推定不限于动产，不动产也包括在内。⑤只是不动产物权以登记为权利的表征，由于登记的公信力强于占有，所以当登记簿上的权利人与实际占有的权利人不相符合是，真正权利人很容易以登记为证而推翻占有人的权利的推定。
(二)占有人的保护
占有是一种法益，擅自非法改变他人的占有，破坏现有的占有秩序，应受到法律上的否定评价。
1、占有人享有物上请求权。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该条确认了：占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权。
2、占有人的自力救济。直接占有人或辅助占有人对于他人侵害其占有的行为，可以以自己的力量加以防御，维护自己的合法占有，这被称为自力防御。而当占有物被侵夺后，占有人可以即时排除加害人取回，或就地或追踪向加害人取回。⑥我国物权法中尚未规定占有人的自力救济，但在法理上，占有人的自力救济是占有人十分重要的一项权利。
3、恶意第三人的权利。对于第三人是善意的，第三人可以继续保留占有，这在理论与 实践中没有争议。但当第三人占有标的物为恶意时，法律是否保护其占有免受他人侵害呢?例如，甲窃取了乙的自行车，那甲对自行车的占有是否受法律保护呢?笔者认为，恶意第三人的占有仍受法律保护。现代民法原则上禁止私力救济行为，只有在例外的情况下，才能够采取私力救济，以此防止出现私人执法和暴力行为。尽管占有人是非法占有，但除非权利人有权采取合法的救济手段，否则只能依据法定的程序来剥夺占有人的占有。未经占有人的同意，即使是剥夺某种不合法的占有，也是应当受到法律禁止的。
4、对承租人的保护。租赁权之所以优于所有权，是因为承租人占有的事实。占有能很好地解释租赁权的优先性，以及租赁合同的物权化。承租人占有房屋，占有房屋的人应该被推定为最需要房屋的人，法律应保护最为需要的人，这样才符合物的利用优于物的所有的民法价值取向。⑦此外如果承租人基于租赁合同，对租赁物的占有受到第三人侵害时，承租人可以基于占有人的身份行使自力救济权和占有物保护请求权寻求保护，所以将基于债权的占有纳入占有保护的范围，从最大的程度上加强对债权的保护。
通过以上分析，现代物权法对物的利用已经摆脱了所有权的制约。如何对非财产所有人合理利用他人财产, 加以更为有效的法律保护, 成为民法物权制度的新的课题。建立体系完整的占有制度，与所有权、他物权一起才能最大化地实现“物尽其用”。
尾注：
①终柔主编.《中国民法》.北京：法律出版社，1990年版，第232页.
②孟勤国.《占有概念的历史发展与我国占有制度》.中国社会科学，1993年第4期.
③张喻忻.《论占有制度在民法中的价值》.行政与法，2009年第5期.
④梁慧星，陈华彬.《物权法》.北京：法律出版社，2010年第5版，第402页.
⑤同上.
⑥同上.
⑦参见注释④
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