行业协会限制竞争行为之法律规制探析(2)

三、我国规制行业协会限制竞争行为的建议
　　行业协会限制竞争行为的种类多样，如果只要这些行为发生就加以禁止，不但成本过大，而且效果并不一定总是积极的，因为某些行为可能有限制竞争的后果，但其对整个竞争秩序的维护可能远大于消极后果，这时就需要考虑具体情况，不对行业协会限制竞争行为采取“一刀切”的态度。
　　(一)我国对行业协会限制竞争行为的判断标准
　　美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国借鉴，即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法；对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重，其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用，则该行为违法；如果其促进竞争的效果超过了损害后果，总体上促进竞争，则该行为合法。为了保障法律的可操作性，判断时需考虑下列因素：该限制行为所处市场的具体状况；限制实施前和实施后市场的状况；该行为实施的最终目的；行为是否有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步；是否能使消费者公平分享由此产生的利益；是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。
　　(二)完善监管行业协会限制竞争行为的机制
　　1．建立行业协会决议的事前申报制度。行业协会通常是通过决议来限制竞争的，而决议一旦通过并实施，其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的，因此，有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查，将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前，建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题：第一，申报事项。申报事项应涉及到可能影响竞争的决议，而非所有行业协会的决议。第二，申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。第三，竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定，德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为题规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度，“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则，竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请”。这种制度的意义在于：行业协会或其会员只要是根据已登记的竞争规则实施的行为，就具备了合法的效力，不再视为违法。竞争规则的登记和公开，不但为行业协会和企业设置了行为规范，也让消费者有机会了解行业的竞争规范，并有利于政府有关部门加强监督管理，防止行业协会限制竞争行为出现，实现真正的行业监管口]。第四，救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的，可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定，提起行政复议和行政诉讼。第五，法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能，可能规避义务，将一些一致行动不以书面形式表现出来，或者应申报而不申报，对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任，如罚款、通报、注销协会等方式。
　　2．完善事后处理制度。关于法律责任。《反垄断法》只规定了行业协会实施限制竞争行为的行政责任，而缺乏明确的民事责任和有针对性的刑事责任规定。只有建立完善的综合法律责任制度即民事责任、行政责任和刑事责任，才能使法律得以更好的实施，才能充分发挥法律的作用。首先，在民事责任方面。民事责任要求行业协会及相关成员承担民事方面的不利后果。由于限制竞争行为损害的是市场秩序、其他竞争者和消费者的合法权益，其损害后果难以用数字来衡量损害对象也是不确定的，而行业协会本身的财产有限，因此要求其承担经济责任较为困难，但可以要求其承担非物质的民事责任，如停止限制竞争行为、消除影响、赔礼道歉等。其次，在刑事责任方面，我国刑法虽有专章关于破坏社会主义市场秩序罪的规定，但没有关于限制竞争行为的罪名。对此，国外已开刑事责任立法的先河。如对于相互串通、操纵市场价格行为，美国的《谢尔曼法》规定，企业可能被征收1000，万美元的罚金，个人可被征收35万美元的罚金，甚至被判处3年以下刑事监禁。刑事责任的威慑力和处罚最强，对竞争秩序的保护是最有力的，应该在立法中针对行业协会限制竞争行为统一设置一个罪名，然后对不同的限制竞争行为设置相应的量刑幅度。
　　关于诉讼问题。在我国，由于反垄断法颁布不久，有关诉讼和司法经验较少，但随着法律的实施和行业协会的发展，涉及到此类案件的诉讼必会增多，司法首当其冲需要解决的就是有关民事诉讼主体资格问题。首先是原告，限制竞争行为损害的是行业协会的非成员竞争者、交易对象、消费者利益以及竞争秩序，所以，上述受害者以及竞争秩序维护者的代表反垄断主管机关可以作为原告提起诉讼。关于反垄断主管机关作为原告，国外也是非常普遍的。如根据美国的规定，诉讼有两种途径，一是可以通过私人民事诉讼途径进行，这种情况下不需要经过反托拉斯局或联邦贸易委员会。另一种常用的方式就是向上述两个主管机构中的任何一个举报，由受理的机构实施调查和处罚的职责，也可提起民事诉讼。其次是被告，由于行业协会实施限制竞争行为，所以行业协会是当然被告。此外，行业协会中参与决议并支持决议的成员应成为被告，因为其对决议的通过起到积极促进作用。那些被动实施协会决议的成员也应受到反垄断法的处罚，但可根据主观表现适当减轻。