宪法统治时代的开始(2)

五、人的迷惑与中国宪法司法前景

　　自近代法律制度在资本主义生产和生活方式中“孵化”出来，在个人自由和国家干预之间，寻求一种微妙的、复杂的平衡，始终是充满悖论的法律课题。这个课题本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。

　　较早时期的西方人，渴望个人自治、契约自由，其何尝不是在要求国家“离我远点”，要求国家权力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言论、出版、结社、人身等自由（被列为古典的宪法基本权利）。他们一方面对旧制度下集权国家的压制心有余悸而大声疾呼防御国家之权，一方面对自己、对理性生活、对自治能力充满信心。“十八世纪启蒙运动把一切都押在这样的一个信念上：如果每个个人的能量得到解放，它们的成就是无可限量的。”[48]可是，自那时起，财产和机会的不平等、种族和性别的歧视、经济上强力者对劳工的剥削、工业化对人类造成的不幸，也已经成为社会问题。随着社会的都市化、信息化、技术化、组织化之性质更趋增强，人越来越感受到自己的无力、软弱和虚幻的平等，尤其是面对握有强大实力的个人或者组织。乐观的、对个人自治的信念受到了冲击。 沿循人文主义传统、宪政传统对人类尊严和自由发展的维护，新型的、建立在社会连带性思想基础上的宪法权利，被承认了。“这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，……包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现”。 [49]然而，这些权利的诞生以及随之而来国家承担的积极行动之义务，实际上对个人自治和契约自由构成了限制、威胁，把私法从以往较为神圣的龛座上拉了下来，甚至让以往防御国家的人更多地依赖国家。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致。于是，人们有了新的少年烦恼：“这个巨硕无比的‘家长’，会不会随心所欲，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手。” 在自立和依赖之间徘徊，这就是现代西方人的困惑，也正是前述宪法和私法关系争论之根源。可迷惑非西方人所独有。毫无疑问，中国社会经历了与西方不同的变迁过程，1980年代的改革开放进程，自缓慢而后加速度地把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构。这个过程，把西方基本分为两步走的道路合在一起：一是逐步形成国家与社会的分野、对峙，二是国家依然要以各种不同的方式积极介入经济、社会生活领域，以保证稳定发展和满足多样化需求。在这样的瓦解与重构的基本框架之下，私领域自治和国家干预、个人自立和仰仗公权之间的矛盾势难避免。赵晓力博士的观察，可为中国人遭遇同样困惑之一例。

　　《劳动法》1995年1月1日实施后，1995年暑假，我在江苏镇江郊县做社会调查。参观一个锁厂给我留下很深的印象。那是一个特别像亚当·斯密《国富论》描述过的那种制造扣针的手工工场。车间里都是女工，孩子在旁边跑来跑去，女工们头也不抬地手工装配一种挂锁，把弹簧和一些金黄色的细小的零件装配到锁体中；除了厂长，没有人愿意停下手中的活和我们座谈。厂长对我说，他不太理解国家为什么要限制他们乡镇企业工人每天也只能上班8小时；锁厂的装配工作，可以同时带孩子，就是每天工作10个小时，也比出外打工强，许多人想来还争不上呢。每天10个小时这种单调乏味的工作，可能在许多立法者或知识分子眼里都是对健康的损害，对人性的摧残，对人的全面发展的妨碍。但是，这些农村妇女愿意为了她们的孩子过比她们更好的生活而做这样的选择。我们去的时候，当地的乡镇企业刚刚起步，有些地方还看得见草房。厂长告诉我，《劳动法》实施的风声很紧，县里的劳动行政管理部门已经来过几次，吃完饭还罚了些款回去。我知道，那些款项里面，也包括那些女工可能得到的工资。[50]

　　尽管在私人自治和国家干预之间复杂关系的课题，无公法和私法之分，尽管人类共同的悖论可能不会有完美之解决，但当它在宪法适用范围问题上显现出来时，西方人的方案坚持把宪法放在“公法”格子里，只是经常地阅读与理解其精神，用以审慎地解释私法。其意如上所述，旨在保证私领域有相当的独立、个人有相当的自由，维护私法应有之地位。[51]其实，早在1993年，梁慧星教授在论及中国公法和私法关系的时候，也已表明其鲜明的私法自治立场，虽然其当时并未就宪法在私人领域适用问题进行讨论：

　　公法之设，目的在于保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。在私法活动领域，实行私法自治原则和意思自治原则，即由法律地位平等的当事人通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。[52]

　　反观中国最高法院“宪法第一案”司法政策与理论，犹如把以往绑在栏厩里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域。有意把宪法“司法化”的同时，无意之中，落入了林来梵博士曾经在此之前就假设过的情形：“一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说，将宪法权利规范所调整的范围无限泛化”。[53]于是，问题出现了。小饭店能不能在门口贴上“本店只招女工”的启事（与男女平等有关）？公司聘用雇工的时候，能不能与之签上“本公司员工在外不得散布有损公司名誉的言论，否则，即予以解雇”的条款（与言论自由有关）？笃信无神论的组织能不能宣布“本组织不接受任何宗教信仰者为成员”（与宗教信仰自由有关）？……

　　因此，我认为，最高法院试图以齐玉苓案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝采的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于中国宪法确立的基本制度——人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下。首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位。其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。[54]再则，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出。[55]最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。

　　依宪治国或者宪法统治（the rule of constitutional law），系指国家权力严格依宪法而为、受宪法规制，而非宪法直接对全民的统治。[56]

　　注释：

　　[1] 在1999年6月26日通过的《全国人大会关于〈香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第（3）项的解释》，也因香港特别行政区终审法院审理Ng Ka Ling案而起，且引起大陆和香港宪法学者普遍关注与研究。然一则该解释毕竟乃全国人大会而非最高司法机关作出，二则就其内容言是对香港基本法之解释，三则其实际效力虽关乎内地与香港，但大多数国人可能会感觉“无关痛痒”。 [2] 许崇德教授、莫纪宏副教授都认为齐玉苓案对宪法学研究的意义更为重大。“齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的基本权利不受侵犯，无疑具有非常重大的积极意义。但是，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。在我国如果真想建立起具有中国特色的宪法诉讼制度，看来还有一系列问题需要解决。例如，是不是需要制定较为完善的类似于行政诉讼法那样的‘宪法诉讼法’？中国违宪审查的模式将来走什么路子？斯事体大，目前还无法预测。如果由普通法院处理宪法案件，则和全国人大及其会监督宪法实施的职权怎样协调？……总之，事情的需要虽甚紧迫，但要走的路似乎还很长。至少，齐玉苓案若真能引发出大家对于宪法实施，特别是对于建立宪法监督机制的重视和关注，则功莫大焉。”许崇德，“重视宪法监督机制的建立和完善”，载《人民法院报法治时代周刊》2001 年9月17日。“以往，在我国宪法学理论研究中，由于没有出现关于宪法适用的具体事例，特别是有法律效力的宪法争议，因此，宪法学的理论研究基本上是脱离宪法问题来研究的。宪法学理论研究的实用性和针对性比较差，闭门造车和无的放矢的现象比较严重。《批复》的出台，引起了宪法学者们的广泛关注，可以预见，围绕着该《批复》将会产生一大批高质量的学术论著。我国的宪法学正在从理论设计阶段逐步走向司法适用阶段，……”莫纪宏，“宪法学研究进入司法适用阶段 ”，载《人民法院报法治时代周刊》2001年9月17日。

　　[3] 参见“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期，第158-161页。

　　[4] 该条规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”

　　[5] 该条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”

　　[6] 对比最高人民法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明 ‘工伤概不负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”后天津市塘沽区人民法院据此对“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”（载《最高人民法院公报》1989年第1期）作出判决。

　　[7] 当记者向最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长黄松有法官问及“在具体案件裁决中直接适用宪法，这是否是中国宪法司法化的第一例？”时，黄松有法官答曰：“最高人民法院以前虽也有过个别间接涉及宪法适用问题的批复，但其问题都是既侵犯了公民的宪法权利，也侵犯了公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。而此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一‘批复”创造了我国宪法司法化的先例。“见”冒名上学事件引发宪法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另参见黄松有，” 宪法司法化及其意义“，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。

　　不过，也有学者认为，即使把“宪法司法化”理解为依据宪法来处理民事案件，此《批复》也不能说是首开先河，因为：（1）最高人民法院1988年的批复就具有类似性质；（2）在此《批复》之前，地方法院已经有直接引用宪法处理民事案件的案例。参见殷啸虎，“宪法司法化问题的几点质疑和思考”，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

　　[8] 主要参见黄松有，同上引文；宋春雨，“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。

　　[9] 一些学者赞成宪法应该在司法过程中得以适用。其中，尤以王磊副教授正式以“宪法司法化”为其著作命名而对社会产生了一种“概念”效应。在他看来，宪法司法化的核心是，当宪法赋予公民的权利受到侵犯时，公民可直接依据宪法向法院起诉，法官可以依据宪法审判案件。参见王磊，《宪法司法化》，中国政法大学出版社 2000年版。

　　当然，在此书之前，学界虽然未普遍运用“宪法司法化”这一话语，但对建立我国违宪审查制度的讨论已经是非常丰富。一般地，从违宪审查权力行使主体角度，可以分为三种观点：（1）普通法院在审理具体案件过程中进行违宪审查；（2）创建独立的宪法法院，专门行使违宪审查权力；（3）在全国人民代表大会之下设立宪法委员会行使此项权力。其实，无论哪一种模式，都会涉及宪法的修改。

　　[10] 参见黄松有，前注7引文。为清晰起见，本文在此概括地列出其观点：宪法司法化是（1）实现依法治国，建设社会主义法治国家之必然要求。宪法首先是作为一部法律而存在，是和普通法律一样具有普遍约束力的行为规范。依法治国最起码的要求就是依宪治国。若宪法不能直接进入司法程序，不仅公民基本权利之实现缺乏保障，且宪法会丧失应有权威和尊严。（2）强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有许多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现，会弱化宪法的法律效力。（3）司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

[11] 参见最高人民法院研究室编，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787页。

　　[12] 同上，第28页。

　　[13] 同上。

　　[14] 连续几年，全国和地方人民代表大会在听取法院工作报告、监督法院方面日益发挥其作用，最为典型的例子是近来众所周知的沈阳市人大表决没有通过沈阳市法院的工作报告。法院取信于民（通过民意代表）的压力增加。 [15] 黄松有法官不仅直接阐述宪法司法化可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，还提及两个事例：北京民族饭店员工因饭店没有发给选民证、没有通知参加选举而起诉侵犯选举权，被北京市第一中级人民法院以无法律依据为由驳回；北京市中关村中学为了不影响升学率而禁止所谓“差生”杨某参加高考。以此说明立法滞后之普遍性和宪法引入的功用。参见前注7引文。把宪法仅仅定位于拾遗补缺，在某种程度上是对宪法至上、宪法维权的降格。 [16] 参见宋春雨，前注8引文。

　　[17] 参见黄松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及劳动就业权，但也同意“加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。”参见宋春雨，同上。

　　[18] 参见宋春雨，同上。

　　[19] 参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第3号，第3-13页。

　　[20] 参见黄松有，前注4引文。

　　[21] 宋春雨，前注5引文。

　　[22] 在北大法学院课堂上讨论此案时，高翔同学特别提醒《教育法》在本案的适用性问题，在此致以谢意。 [23] 参见王泽鉴，“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版。

　　[24] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期，第51-52页。

　　[25] 长沙市岳麓区人民法院在一个案件中判决，被告停止以敲打楼板方式侵害生活安宁权的行为。见《东方新报》2001年7月27日。北京市海淀区人民法院在一个案件中判决，因报社错登电话号码而被骚扰的宋女士享有“安宁权”，获得精神赔偿。《北京晚报》2001年4月9日。不过，有学者针对一个类似案件，认为安宁权尚不能独立成为具体人格权，但可以视为侵犯了一般人格权。参见杨立新，“一般人格权及其民法保护”，引自“中国民商法律网http： //www.civillaw.com.cn/case/case1-4.asp. ；

　　[26] 史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。

　　[27] 美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，一直以来被奉为奠定违宪司法审查的界碑，但马歇尔法官的判决意见，却在美国法学院宪法导论课上经常遭到严苛之批评。See Modern Constitutional Theory： A Reader， （John H. Garvey T. Alexander Aleinikoff edn. 1991）， p1.

　　[28] 当然，这绝非意味着，受教育对个人之重要性，在当代方显示出来。只是在“以人为本”、“平等”话语盛行的时代，社会如何尽可能创造各种条件，减少出身、家境等对每个人自由发展的先天性限制，成为众所关注的问题。而受教育就是诸多条件之重要一个。且不追溯中国教育历史，单论自““””以后恢复的各级考试、升学制度，既反映亦塑造了这样一个理念：每个人皆可凭其自身努力获得相应之教育。这实际上就是一种朴素的权利意识。当社会形态从农业社会迈入工业社会、信息社会、“靠知识吃饭”的社会，个人把受教育与其自由发展更是紧密地联系在一起。

　　[29] 我在写作过程中，曾经萌生一个疑问：“当他人侵犯了我的实际正当权益，我是否一定要在法律上找到这种权益的名称，才能得到法院的保护呢？”本文初稿完成之后，与葛云松先生（北京大学法学院民商法讲师）讨论，他指出德国民法上的不法侵害行为有三种：一是故意或过失侵犯民法上权利；二是故意或过失违反其他特别法律规定，致他人损害，但法律并不一定明确权利的“名称”；三是故意违反善良风俗加害他人，也不一定有明定权利。显然，这里提出的是又一个路径，是对当今司法过分执着于“权利名分”的突破。有学者持类似观点，认为侵权行为的认定并不应该局限于“类型化的权利”。“就侵权行为而言，首先应该明确侵犯了‘什么权’，生命权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权等等都是我国民法明确赋予公民的人身权，《民法通则》第120条规定侵犯上述类型化的权利的，应承担相应的民事责任。有学者以为，本案的被告是假冒他人姓名的行为，即冒名顶替，使用他人姓名并冒充该人进行活动，因而侵犯了原告的姓名权。也许有人可以这样反对：本案被告虽然是冒名顶替，但实质上使原告丧失了受教育的机会，因而不能以姓名权涵盖原告的权利，《民法通则》中的类型化的权利不能包括这种‘受教育权’。笔者以为，即使承认原告所受的损失不能用姓名权来解释，也不能以此为由引入宪法基本权利，更不能将之上升到宪法问题。类型化的权利本来就包含不了随着社会发展不断出现的新型权利，但这并不意味着侵权行为法坐以待毙。大陆法系国家的侵权行为法，并不以侵犯类型化的权利为限。”参见朱晓喆， “在知与无知之间的宪法司法化”，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

　　不过，也有学者提出，如果某一项权利在宪法上有规定，但由于缺乏具体立法而在实践中无从保障，公民除了可以提起民事诉讼，寄望于法院或者法官解释普通法律以外，还可以设计一种制度，即允许公民告立法机关构成“立法不作为”，可以要求国家履行其立法作为的义务，制定法律。当然，适合这一做法的这部分权利属于宪法规定的社会权利，如受教育权、劳动权等，因为这些权利本身意味着国家承担积极行动的义务。参见许崇德、郑贤君，“‘宪法司法化’是宪法学的理论误区”，载《法学家》2001年第6期。

　　[30] 法律乃人缔造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号（语言）之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力，注定法律不可能达到完美——为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。

　　[31] 英国著名学者哈耶克在讲述美国对宪政的贡献时，提及了这样一段历史。当英国议会于1767年发表宣言称议会可以通过或批准任何它认为适宜的法律的时候，信奉传统自由原则的英国人和当时还是英国殖民地的美国人，都反对之。殖民地的美国人坚奉“任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制”这一观念。他们认为，宪法的基础性原则是：“一部‘确定的宪法’（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limited government）”。宪法因此是“对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为”。参见哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第221-223 页。

　　国内学者一般也都知晓，更高级的法律即指宪法，而英文government在此系指行使一国统治权之实体，包括立法、司法、行政各部门，而非中国“政府”术语一般指称中央和地方各级行政权之集中实体。在此简单澄明。

　　[32] 参见詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。当然，詹宁斯指出“宪法”有成文和不成文之两种意义，但是，不管此形式之区别，两类宪法在实质上的规范对象是一致的。参见本注引书，第24-26页。

　　[33] 参见巴伦、迪恩斯，《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第290页。

　　[34] 参见陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。另参见林来梵，《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第100-101页。

[35] 例如，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，格里斯沃尔德与另外一位当事人，给结婚夫妻提供避孕信息、指导和医疗建议。而康涅狄格州法律规定， “任何使用药物、医疗制品或者医疗手段，以避免怀孕的人，应受50美元以上的罚款，或者受60天以上、1年以下的拘役，或者同时受罚款和拘役”：“任何协助、教唆、劝诱、雇佣或者命令他人从事犯罪的人，应视同主要犯罪人受到控诉和惩罚”。格里斯沃尔德与另一位当事人因此各被罚款100美元，于是，他们向法院提起诉讼，认为以上法律规定违反了宪法修正案第14条。最高法院支持了他们的主张，并阐明了隐私权在宪法文本上的依据、在自由社会传统价值上的依据。 See Griswold v. State of Connecticut， 381 U.S. 479 （1965）。

　　再如，在“迈克尔·H和维多利亚·D诉杰拉尔德·D案”中，维多利亚是杰拉尔德之妻卡萝尔所生，尽管杰拉尔德在出生证明上被列为父亲，且一直宣称维多利亚是其女儿，但血样检测表明，维多利亚的情人迈克尔有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，迈克尔向加利福尼亚高等法院起诉，要求确认父女关系和探视权。而维多利亚通过法院为此诉讼特别指定的监护人提出，她有权保持同迈克尔和杰拉尔德两个人的父女关系。最终，高等法院作出即时判决，确认杰拉尔德的父亲身份，理由是根据加利福尼亚州的一项法律，不存在有必要审理的事实问题，因为该法规定，由同其丈夫生活在一起的妇女所生的孩子，只要丈夫并非阳痿或者无生育能力，就当被推定为婚生子女，此推定只能在有限情况下由丈夫或者妻子予以推翻。在上诉过程中，迈克尔提出这个规定违反了宪法正当程序条款，加利福尼亚州上诉法院驳回了该请求，而最高法院维持了上诉法院的判决。See Michael H. Victoria D. v. Gerald D.， 491 U.S. 110 （1989）。

　　[36] See Corrigan v. Buckley， 271 U.S. 323 （1926）。对比“布坎南诉沃利案”，美国最高法院法官一致判决路易斯维尔市政府法令违宪，该法令限制有色人种在白人居住较多的街区占用房屋，也限制白人在有色人种居住较多的地区占用房屋。 See Buchanan v. Warley， 245 U.S. 60 （1917）。

　　在1948年的“谢利诉克雷默案”中，美国最高法院重申了科里根案的原则，指出“仅仅是限制性约定，并不能被视为侵犯了请求人受第14条修正案保护的权利。只要这些约定的履行是在自愿遵守其条款的基础上，那么，很明显，并不存在州政府的行为，修正案的规定也没有被违反。”不过，最高法院援引了自 1880 年以后的若干判例，认为州法院和司法官员（judicial officers）的行为是第14条修正案州政府行为的应有之义，所以，一旦州法院执行限制性约定，就会构成违宪。See Shelley v. Kraemer， 334 U.S. 1 （1948）。显然，最高法院已经悄悄地实现了转变，因为在科里根案中，缔结盟约的白人恰恰是请求法院执行盟约、签发阻止令。尽管如此，适用宪法的“州政府行为”标准依然存在。我在下文还将就此标准予以更多说明。 [37] 参见陈新民，前注25引文，第292-297页。

　　[38] 巴伦、迪恩斯，前注24引书，第290页。

　　[39] 芦部信喜，《宪法》，李鸿禧译，月旦出版社1985年版，第121页。

　　[40] 参见陈新民，前注25引文，第302-307页。

　　[41] 芦部信喜，前注30引书，第122-124.

　　[42] 参见陈新民，前注25引文，第313-314页。

　　[43] 参见前注27.有必要指出，根据美国宪法修正案第14条和其他修正案提出来的state action，是指州政府行为而不是联邦政府行为。不过，美国法院适用州政府行为理论，以判断某个表面上的“私人行为”是否州政府行为，进而判断其是否受宪法约束，这意味着美国法院把宪法看成是规范个人、公民和政府之间关系的基本法，而不是规范个人和公民之间关系的基本法，同时也意味着美国法院将州政府行为理解为广义的政府行为 governmental action之一种，而政府行为乃宪法适用之前提，这在许多案例的判决书中都有体现。林来梵博士对此亦作了说明，参见前注25 引书，第103页，注56，只是理解为政府行为并非晚近之事。

　　[44] 参见巴伦、迪恩斯，前注24引书，第294-302.另外，可参考芦部信喜，前注30引书，第127页；林来梵，前注25引书，第103页。

　　本文初稿完成之后，我与另外两位在北京大学访问、工作的美国学者Douglas B. Grob和Allison Moore讨论此案，他们认为：将此案放在美国语境下讨论，若齐玉苓若确实想提起宪法诉讼，而不想提起对她也可给予救济的普通民事诉讼，那么，她可以告山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会，因为济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学，都是与政府有着关联的组织（connection with the government），而山东省滕州市教育委员会本身即为政府的一个机构，那么，宪法诉讼就可以建立在“政府行为者”（government actor）这样一个概念基础上。

　　[45] See Lebron v. National Rail Passenger Corporation， 115 S. Ct. 961 （1995）。

　　[46] 古典宪政保障个人自由以防止国家权力之过度侵犯，与私法上强调个人自治，实相当于齿轮之啮合。“在宪法的制定者们禁止各州损害契约义务的时候，他们也力求防止政府对个人意思自治进行干预。正是通过契约，个人才能够获得最充分的机会去发挥他的才干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段，因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。”施瓦茨，《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。

　　[47] 陈新民，前注25引文，第312页。

　　[48] 参见布洛克，《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第135-136页。

　　[49] 弗里德里希，《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，三联书店，1997年版，第94-95页。

　　[50] 赵晓力，“契约自由与保护弱者”，北京大学法学院工作论文2001年，第8页。当然，本文引述此例，并不是要推翻8小时工作制，也并非认为我们必须崇尚契约自由而轻视劳动权内涵的休息权。本文的目的只是在揭示一个不可回避的困惑，仅此而已。

　　[51] 当然，宪法不能直接适用于私人关系领域，也不是绝对的，例外情形仍然存在。如德国学者一般承认基本法第9条可对私人间法律关系直接适用，但他们以为这是立宪者的有意之举，必须严格按实证法来理解，不能推而广之。参见陈新民，前注25引文，第329页、第296页。

　　德国基本法第9条第3项规定如下：“任何人及任何职业，组织旨在维护和促进工作及经济条件的协会之权利，受到保障。限制或者试图损害此项权利的协议无效，为达到限制或者损害目的而采取的任何措施，都是非法的。……”根http://www.uni- wuerzburg.de/law/gm00000_.html ；上的英文版本翻译。

　　[52] 梁慧星，“必须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月21日。当然，中国以前的法制，是否可以说是公法优位主义，值得商榷。

　　[53] 林来梵，前注25引书，第104页。

　　[54] 在本文写作的同时，有幸得到青岛市高中毕业生告教育部2001年普通高等院校招生计划的行政起诉状，原告提出该计划违背宪法上平等受教育权规定的理由。其实，单就文本上看，宪法未明定“平等”受教育权，受教育权的平等原则反在《教育法》第9条第2款有明晰表述：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”。然平等对待或保护原则，毕竟是宪法内在之精神。若法院能受理此案，对宪法平等对待或保护原则以及《教育法》之规定进行解释，并作判决。无论其是否最终支持原告主张，在我看来，皆构成真正意义上的宪法诉讼案件。

　　[55] 《立法法》第90条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”至于法律违宪问题，恐怕还待以后相关制度的建构，因为，至今尚未有明法规定全国人大及其会制定之法律由谁审查其合宪性。

　　[56] 之所以最高法院法官以及媒体、部分学人都将本案视为“宪法第一案”，之所以他们认为宪法可以适用于私法领域而不必保持必要之警惕，也许与我国立宪思想中欠缺古典宪政理念——即宪法乃人民与政府拟定之契约、乃人民为防止政府滥用其权力而提出的对政府之约束——有关，也许与我国历来把宪法视为所有法律秩序之母、所有法律秩序皆被认为以宪法为依据而产生有关，也许与我国当时公私领域不分、社会生活在相当程度上为公权力所覆盖、计划经济体制下民事规则难以自我成熟有关。

而所有这些关联性，可能就集中反映在“宪法司法化”这一模糊概念的诞生。许崇德教授、郑贤君教授最近对“宪法司法化”概念造成的理论误区，进行了细致的辨析。他们认为：（1）“宪法司法化”强调宪法为司法适用，其实，宪法实施需通过全体国家机关及全社会共同适用和遵守，才能确保宪法内在价值体系及宪法原则与精神不被破坏。司法只是其中的一种途径而不是全部；（2）多数人将“宪法司法化”理解为这样的公式，即宪法司法化＝宪法诉讼＝在判决中援引宪法条款裁判普通案件，但是，宪法诉讼应是对国家机关或者带有公共权力属性的组织或者团体行使公共权力的行为进行合宪性审查，并裁决其承担一定宪法责任的一种诉讼方式；（3）“宪法司法化”概念隐含地承认宪法公民基本权利具有直接的法律效力，具体指宪法规定的权利可在普通诉讼中被法院直接援用作为判案的依据，但这是不符合宪法原理的。宪法公民基本权利的直接效力并不指法院在判决中直接援用作为裁判民事或刑事案件的依据，公民基本权利的直接效力是约束国家的，是否定性的。参见许崇德、郑贤君，前注25引文。