浅谈宪法硕士毕业论文
浅谈宪法硕士毕业论文
宪法是国家之根本大法，是特定国家法律之重要组成部分。下面是学习啦小编为大家整理的浅谈宪法硕士毕业论文，供大家参考。
浅谈宪法硕士毕业论文篇一
《 原则理论的宪法适用研究 》
【摘要】原则理论在宪法解释实践中已得到运用，但理论上的研究却较为缺乏。原则理论诸学说中，阿列克西的“冲突法则”理论为原则的适用提供了合理的思考进路。宪法原则既存在于宪法条文中，也可存在于宪政实践的经验之中。原则解释法作为一种宪法解释方法，必须处理好宪法原则与宪法规则的关系和宪法原则与宪法原则的关系，前者除了进行强度上的比较外，还须从事形式原则上的衡量;后者则须通过“冲突法则”来决定两个原则衡量的结果，同时运用“衡量证成模式”来排除衡量结果的恣意以使其具有合理性。
【关键词】原则解释法;宪法解释;宪法原则;衡量
传统宪法解释方法来自于一般制定法解释方法，由于这些方法自身存在着一定的局限性，当将它们运用于宪法解释时，不能为释宪者的释宪行为提供充分的合理化依据，更无法满足现代宪法解释实践的需要。正当释宪者为使其释宪行为获得理论上的正当性支持而焦躁不安时，法理学中的原则理论给他们带来了新的曙光。众所周知，在法律适用中，法律原则不仅具有对规则的指导意义，其更重要的实践价值在于其裁判功能，宪法案件中的原则解释法就是法律原则理论在宪法解释实践的运用。基于宪法解释与一般法律解释的差异，[1]以及宪法原则的位阶高于一般法律原则，宪法案件中原则解释法的适用亦有别于一般法律案件中法律原则的适用，例如宪法的政治性格使得宪法案件中的原则解释更容易受到国家政治体制和政治制度的制约，也易受到释宪者政治态度的影响，在一般案件中法律原则的适用则没有这样的情况，而主要是受法律方法论的影响，因此，法律原则在宪法案件中的运用有别于在其他一般案件中的运用。为了探讨宪法案件中原则解释法的运用技术，以及促进原则理论与宪法实践的良性互动，本文在介绍和分析运用原则解释法的典型案例的基础上，厘清作为法律方法的原则理论的知识背景，并对宪法解释实践中运用原则解释法的相关理论问题进行深入探讨。
一、原则理论的宪法实例[2]
1949年，西德建立了10个州以及具有特殊法律地位的西柏林。在划分州界时，协约国主要考虑的是军事与行政便利，而忽视了德国各州的传统延续性。在西南地区，把具有150年历史的巴登(Baden)和乌藤堡(Wurttemburg)两州，分割为巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-霍亨索伦三州。这种做法削弱了公民对各州政府的依附，因而给联邦主义造成不利影响。1949年5月23日公布生效的德国《基本法》第29条规定，联邦领土应适当考虑其地区关系、历史文化联系、经济上的方便和社会结构，而由联邦立法重新调整;任何地区都可以通过十分之一有州议会选举权的人同意而对重新调整决定作出更改;但如果一个地区大多数议员赞成重新调整，那么除非受影响地区的多数议员投票反对，任何其他地区的否决无效。[3]针对西南地区，《基本法》第118条规定，可以由上述三个州之间的协定实行合并调整，如果三个州之间不能达成合并的协定，就由联邦政府立法实行重新调整而进行合并。[4]
1951年的“西南重组”案(Southwest Case, 1 BVerfGE 14)，是涉及西南地区的上述三个州的合并而引起的争议。这是德国联邦宪法法院成立后审理的第一个案件，被喻为德国的“马伯里诉麦迪逊”案。[5]由于三个州未能达成合并协定，于是联邦政府两次通过重组法案，着手合并三州。其中第一重组法案为了避免州议会的重新选举，把州议会的任期延长到重组完成之后。第二重组法案根据《基本法》第118条，规定了三州合并的具体步骤。巴登州政府以重组法案违反民主和联邦原则为由，启动违宪审查程序，在联邦宪法法院挑战这两项法案的合宪性。联邦宪法法院在该案的判决中指出：
作为一个整体，宪法反映了某种控制个别条款的首要原则和基本决定。因此，本院同意巴伐利亚宪法法院的论断：“并不因为它们是宪法的一部分，宪法条款就一定有效。某些宪法原则是如此根本，并表达了超越宪法的法律原理，以至它们也约束宪法的缔造者;其他次级宪法条款，也能因抵触这些原则无效。”从这项解释规则可知，任何宪法条款的解释，必须符合上述原则及宪法缔造者的基本决定。《基本法》把民主作为政府体制的基石(第20和第28条)：联邦德国是民主联邦国家。在《基本法》意义内，一州的宪政秩序必须符合基于法治的民主国体。联邦政府保障各州的宪政秩序与此政治秩序相一致。《基本法》规定，民主不仅要求议会控制政府，而且禁止以任何违宪手段，去消除或破坏选民的选举权。的确，民主原则并不要求各州议会的任期不得超过四年，或不能因为重要原因而延长。但既然各州人民在采纳其州宪法时确定了本州议会的任期，这项原则确实要求，任期延长必须经过宪法规定的程序或人民同意。如果未经州选民的同意即组织了被州宪所定期的选举，那么联邦政府就侵犯了公民在民主国家的基本权利(即基本法第28条所保护的选举权)。
《基本法》的另一基本原则是联邦主义(第20、第28和第30条)。作为联邦成员，各州自身具有主权。即使这些主权的内容范围是有限的，他们并不来自联邦，而是受到联邦的承认。只要一州的宪政秩序处于第28条第1节的构架之内，它就属于州的全能范围。各州的专有权力范围，特别包括了确定各州宪法结构、职能和权力之规则。这项权力还包括调节选民表决的时机与场合，以及州议会过期的时间和条件。这项规则也适用于那些根据第118条第二句所制定的立法。的确，为了实现州的重组，联邦立法者有权“缩减”巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-霍亨索伦州。但只要这些州仍然存在，联邦就不能扰乱它们的宪政秩序。州议会之取消，乃是取消这些州的必然结果;因此，这并不构成缩减职务任期。但延长任期却对现存州议会发生作用。这种延长需要通过特殊立法，而联邦无权通过这类法律。各州也不能主动放弃立法权能;联邦不能经由州的同意，去获得《基本法》未曾授予的权能。第118条仅授权联邦立法调空三州的“重组”，因而它规定了宪法权力的极限。要使联邦立法有权去延长议会的任期，延长任期之举必须属于“一州立法不能有效调节的事务”。这项限制排除了延长州议会任期的权力，因为这类权力仍主要是州的事务。因此，我们必须宣布第一重组法案完全无效。
人民必须在原则上自己决定其基本秩序，乃是民主原则的必然含义。作为联邦成员，巴登州必然属于该州人民。在民主国家，一州人民具有自决权利。然而，作为联邦的成员州，巴登并不自主或独立，而是联邦秩序的一部分;其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。在某种程度上，就组成联邦的成员州而论，民主原则和联邦主义原则相冲突。只有两者同时承受某些限制，它们才能达成调和。对于联邦领土的重组案件，问题的性质决定：为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制。在联邦国体可能的范围内，民主原则受到《基本法》的保障：第29条和第118条分别规定，联邦全体人民和重组地区人民的意愿，将作出最终决定。因此，联邦宪法法院驳回了巴登州对第二重组法案违宪的指控。
从上述德国联邦宪法法院的判决内容我们可以看出，该判决对德国《基本法》相关条款含义的解释，主要运用了基本法的人民主权原则和联邦主义原则。根据作为政府体制基石的人民主权原则，延长议会的任期必须经过宪法规定的程序或人民同意，这一权力主要是州的事务。延长任期对现存州议会有影响，这种延长需要通过特殊立法，而联邦无权通过这类法律，它不能经由州的同意，去获得《基本法》未曾授予的权能。因此，延长议会任期的第一重组法案无效。然而根据联邦主义原则，为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制，宪法关于联邦领土调整的规定将根据联邦全体人民和重组地区人民的意愿，作出最终决定。
二、原则理论的基本内涵
原则二字在法学中应用非常普遍。包括宪法在内其他各个部门法都有各种各样的原则。然而在语言使用上，“原则”概念并不十分清楚，有时原则指构成法律秩序的中心原理或是基本结构，比如宪法的基本原则，此时原则就与具体化该原则的各种详细与具体的规定成为对比。[6]有时原则指内容上抽象程度较高的法律规定，此时原则就与内容比较具体的规则成为对比。[7]
(一)德沃金的原则理论
原则理论并不是一个新问题，在二战后德国至少可以追溯到Josef Eser的大作《原则与规范》，从该书可以看到，在欧洲各国的法制中，各种原则理论早已经存在。[8]罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)教授所建立的原则理论改变了法学界对原则概念的理解，尽管有学者对其理论存有争议。德沃金的原则理论是通过对英国法学家哈特(H. L. A. Hart)的有关法学理论的批评而发展起来的。哈特是二十世纪法实证主义的重要倡导者。他主张，法律是由规则(rule)构成的，并将规则分为两类：第一性规则(primary rules)和第二性规则(secondary rules)。第一性规则规范人们的行为，为人们设定义务;第二性规则授予权力，是针对第一性规则而发展出来的规则。相对于第一性规则的不确定性缺陷而有“承认规则”，相对于第一性规则的静态性缺陷而有“改变规则”，相对于第一性规则的无效性缺陷而有“审判规则”。法律就是第一性的义务规则和第二性的承认规则、改变规则和审判规则的结合。[9]而德沃金认为，法律体系不仅由规则构成，还包含另一种与规则在适用上具有逻辑差异性的规范，即原则(principles)。德沃金的原则理论是通过区分原则与规则在适用上的几个差异来论述的。
根据德沃金的观点，[10] 原则与规则的第一个差异是，规则是以全有全无(all-or-nothing)的方式来适用的法律规范，即，一旦某一规则的构成要件事实存在，就只有两种可能的情况：一是规则有效，在这种情况下，必须接受该规则的法律效果;二是规则无效，在这种情况下，该规则对案件的判决不起任何作用。此外，即使某些规则包含种种例外的规定，也无损于规则的全有全无性质，一条准确的规则必须包含所有的例外，否则，该规则就是不完全的。从理论上来讲，例外是可以被穷尽的，因此必须将所有例外都加以补充说明，补充得越多，这条规则的表述就越准确。而原则的运作方式就有所不同，即使一个原则规范看起来同规则十分类似，而且其构成要件事实也全部存在，但这些事实并一定导致相应的法律效果，在判决中不必然会适用此原则。因为这个原则可能在该案件中不具有优势，可能有另一个原则比其优越，而会优先适用。但不适用此原则的案件对此原则而言只是个“反例”，意思是说，就该具体案件而言，该原则的重要性比与其相竞争的原则要弱，所以不予适用。但这两个原则之间的优先关系并没有因此就固定下来，当以后出现另一个案件时，它们之间的优先关系可能倒转过来。原则不像规则那样可以将例外全部列举出来，不能指望仅依靠对一条原则的宽泛陈述来包括相反的事例，原则无法以全有全无的方式来适用。即使在理论上来说，原则的例外也是无法穷尽的。
原则与规则的第二个差异是，原则包含一种规则所没有的维度，也就是“重要性维度”(dimension of weight)。这种区别表现在两个原则或两个规则相冲突时的不同处理方式上。当两个原则相冲突时，通过权衡相关原则重要性的强弱，在个案中重要性更强的原则具有优先性，但不会导致在此个案中重要性弱而未被适用的原则无效。当两个规则相抵触时，如果此规则要求如此行为，彼规则禁止如此行为，而且其中一条规则并未形成另一条规则的例外，那么一条规则由其性质自然地取代另一条规则，从而导致另一规则无效。规则冲突使得冲突之一方失去效力，而被排除在法秩序之外，因而涉及效力的问题;原则冲突则只是使重要性强度较弱的原则暂时退居幕后，不会被排除在法秩序之外，因而不涉及效力的问题。
(二)麦考密克的原则理论
英国学者尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)教授认为，德沃金对原则和规则的区分夸大了它们之间的差异。他以法律中的类比论证为例，指出在类比论证中，对于案件事实不能直接拿来适用的规则，也可以决定判决结果;那些“对立的类比”，其所涉及的规则也是相互对抗的，它们会使得论辩在所争议问题上背道而驰。另外，“权衡”概念完全是一个修辞概念，它以为具体对象的性质都是可以做客观地衡量，这恰恰是一个误导。在疑难案件中进行二次证明时，对原则的考量，往往存在一种复杂的交互作用的关系。麦考密克认为，当我们说原则与规则不同时，这种不同指的是，“规则独自地或者更多情况下与相关的规则作为整体，应被视为旨在实现某个有价值的目的或者维护某个可欲的一般行为模式的手段：通过某种抽象的规范性表述，体现达到那一目的的政策的要求，或体现维护那个抽象行为模式的可欲性，就把内涵于该规则以及其他相关规则中的‘法律原则’表达出来了”。 [11]以这种方式来解释一般原则，就可得知，规则旨在维护那些值得追求的公共目标，从这一意义上看，阐述原则就是将规则加以合理化。此外，他还认为，正如一个法律规则会发生变化一样，原则也并非一成不变。并且，原则也可以通过借助于规则的变化而变化。不过原则的这种变化不只是德沃金说的那种重要性强弱的变化。如果一个原则经受住了后果主义的考量和所积累的司法经验的考验，那么该原则就应当在判决中占据重要地位，除非有相当充足的政策考虑和新的原则理由出现以动摇它。在起初作为选择性适用的原则，后来可能变成强制性的，或者再后来遭到废止。[12]
(三)阿列克西的原则理论
德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)是德沃金原则理论在德国的批判性继承者。他对德沃金原则理论的批判主要是：第一，规则的全有全无的性质要成立，其前提是规则的例外是可以穷尽的，然而因为原则可能形成规则的例外，而且原则的反例无法穷尽，就使得规则的例外也无法穷尽，因此规则无法完全以全有全无的方式来适用。所以德沃金对于规则与原则的第一个区别，即因原则的存在而站不住脚。第二，德沃金的“冲突定理”虽可适用于规则冲突，但如果要适用于原则冲突，就必须做某些限制。第一个限制是，原则冲突指的是同属于法秩序内的原则之间的冲突;第二个限制是，此处规则与原则的区别，并不适用于“绝对原则”，亦即那些无须与其他原则相衡量的原则，绝对原则根据其定义具有绝对效力，所以无须与其他原则相衡量，与其相冲突的其他原则皆应退让，在德国宪法中，“人性尊严”就属于绝对原则;第三个限制是，“冲突定理”不适用于以附有保留条款的方式来重构的原则。[13]
由于阿列克西认为德沃金对规则与原则的区分具有上述缺点，于是他主张以“初显特征”的差别来区分规则与原则。阿列克西认为，无论是原则还是规则，当其发生规范冲突时，都可以附加一个“指向原则的保留”来排除，原则与规则在加上这种条款后所表现出来的性质，就是原则与规则的“初显特征”。 [14]他将原则定义为“理想应然”，将规则定义为“实际应然”，并进一步将原则界定为“极佳化诫命”。原则作为理想应然，需要其自身尽可能地实现，然而原则的实现却有赖于法律及事实的可能性，所以原则作为规范，仅要求法律及事实的可能性，尽可能实现其自身的内容，相对于此，规则作为实际应然，则只有履行或不履行这样两种情况。原则是极佳化诫命，这意味着，相对于法律与事实可能性要求尽可能实现其内容的原则规范，其内容只能以或多或少的方式、以不同程度来实现，其实现既依赖于事实的可能性，也依赖于法律的可能性。
阿列克西认为，当两个原则在同一个案中相冲突时，并没有任何一个原则一定优先于另一原则，两个原则在抽象层次上处于同一位阶，但在具体案件中则是处于一种“紧张关系”，要解决原则冲突，必须衡量相互竞争的法益，衡量涉及抽象层次同位阶的法益中哪一个在具体案件中强度较高的判断，即需要运用法益衡量来寻找一个“优先条件”以决定具体案件中相互冲突的两个原则的优先次序，并建立一个可资涵摄的规则。在进行法益衡量时，根据“冲突法则”来判断哪个原则优先、哪个原则必须退让。设两个相互冲突的原则分别为P1和P2，“优先条件”为C。当P1在C条件下优于P2，且P1在C条件下具有法律效果R，则下列规则就产生了：此规则以C为构成要件，以R为法律效果，即C→R。这就是解决具体个案中相互冲突的原则的“冲突法则”。根据“冲突法则”理论，在具体个案中，两个原则经过法益衡量之后可以得出一个具体的规则，此规则可以在该案中用来涵摄案件事实以得出法律效果。[15]
三、宪法原则解释法中“宪法原则”的确定
宪法解释实践中的原则解释方法具有重要的意义，它可以排除其他各种传统解释方法的弊端，当其他解释方法由于诸种原因而产生无法克服的困难时，原则解释方法就为释宪者提供了一种解决问题的重要思路。
(一)原则解释法可作为一种解释方法吗?
原则解释法的重要性从上述“西南重组”案中真切地体现了出来。德国联邦《基本法》第29条和第118条都规定了联邦政府有权立法以对联邦领土进行重新调整。如果从这两个宪法条文来解释，只要联邦政府关于各州重新调整的立法是在联邦基本法所授予的权力范围之内，并且是按照法定程序制定的，就不能认为这种立法违反了联邦基本法。从该案的情况来看，联邦政府制定的关于西南三州的两个重组法案，是联邦政府行使基本法所授予的权力的结果，也符合基本法关于西南三州不能达成重组协议，就由联邦政府立法实行重组合并的规定。因此，这两个重组法案完全是按照基本法第29条和第118条规定的授权制定的。如果联邦宪法法院仅以基本法第29条和第118条作为判定这两个重组法案的合宪性标准，就不能判定它们是违宪的。然而，从《基本法》确立的基本原则，即民主原则和联邦主义原则来看，结论就大不一样了。联邦宪法法院认为，民主原则和联邦主义原则超越了宪法的法律原理，约束着宪法的缔造者，与这些原则相抵触的其他次级宪法条款是无效的，并认为任何宪法条款的解释，都必须符合上述原则。因此，根据基本法的民主原则，第一重组法案规定延长议会任期就侵犯了公民在民主国家的选举权，这就意味着它与基本法的民主原则不相符，因而是无效的。同时，根据基本法的联邦主义原则，民主原则必须做一定的让步，才能使这两个相互冲突的原则达成调和，故而判决联邦政府关于调整西南三州的重组法案合宪。该案是以原则解释法来解释宪法的典型案例。它涉及到原则理论的一些重要问题，如宪法原则与宪法规则的关系、个案中宪法原则冲突的解决等。
宪法原则解释法出现的主要原因之一是由于传统解释方法自身缺陷引起的诸多争议，致使释宪者感到其释宪行为缺乏有说服力的理论支撑，是释宪者为了获得其解释结论的正当性基础所作的一种选择。传统宪法解释方法的缺陷引起了释宪者对这些方法的反思，并将这种反思体现于他们的释宪行动之中，自有其必然的道理。然而在理论上是否能将原则解释法作为一种独立的解释方法予以考虑，建立相应的理论关联，以指导宪法解释的实践，这尚未引起学界足够的重视，更缺乏深入的理论探讨。但这已经是一个非常紧迫的重要问题，如果学界对这一问题不进行必要的理论研究，而实践中又存在运用这种方法的现象，[16] 就不会引起理论与实践的良性互动，无法推动这个问题朝着更为可欲的方向迈进。
美国的凯斯·R·孙斯坦教授在其著作《法律推理与政治冲突》的“释义”一章中写道：在大多数法律体制中，法院(解释者——作者注)依赖的是法律解释的原则，且有很多类似的原则可供选择，没有实质意义上的原则就不可能进行解释，这些原则赋予词汇以实际意义，没有它们，这些词汇将(充其量)是一组奇怪的墨迹组合。[17]我国的莫纪宏教授提出了一种根据宪法精神出发的宪法解释方法，这就是从宪法的精神即从宪法条文中可以明显推导出来的依据来解释宪法条文的含义。他认为这种解释方法可以分为两类，其中之一是宪法原则解释法，就是从宪法的原则出发来解释宪法。[18]目前在法学方法论的中已经有关于法律原则的研究，但宪法学界还没有将其用于宪法解释方法的研究之中。虽然已有个别学者意识到原则解释法这一问题，但他们缺乏对这种解释方法的深入探讨。前述原则理论对我们研究宪法解释的原则解释法提供了某种思路，也许我们可以从中获得一些启发。
(二)如何确定宪法原则?
宪法解释的原则解释法首先需要解决的问题是如何确定宪法原则?国内外学者大都认为，相对于规则而言，原则是一种适用面广的、具有抽象特性的规范。但关于原则从何而来的问题有着不同的看法。英国学者尼尔·麦考密克认为，原则内涵于规则之中，[19] 并认为原则需要经受后果主义考量和所积累的司法经验的考验，经受不住这种考验的原则就会被废止。[20]美国学者罗纳德·德沃金也持类似的观点，他在其著作《法律帝国》中指出，法律作为一个整体，不仅包括有十分明确的内容，而且广义地说，还包括证明它们为合理所必须具备的原则体系。[21]他在另一著作《自由的法》中持与此一致的立场，他说，根据道德解读，美国宪法条文必须从所用语言本身描述的本质来理解，它们涉及抽象的道德原则并以这些原则作为参照来限制政府的权力。[22]德沃金要求法官发现隐藏于宪法整体中的道德原则，并将这些原则付诸实践。我国一些学者对这一问题的看法不一致，如有学者认为，宪法原则以两种形式体现出来，一是具体规定在宪法典的明文规定之中，二是没有明确规定在宪法典之中，这种宪法原则主要通过宪法解释或在具体的宪法判断过程中得到说明和解释。[23]而另有学者认为“宪法原则是很鲜明地规定在宪法规范之中的”。 [24]
本文认为，宪法原则具有重要的功能。正如有论者指出的那样，宪法原则直接决定着宪法的性质、内容和价值倾向，不仅是宪政制度协调统一的重要保障，对宪政制度改革具有导向作用，而且对宪法解释、补充宪法漏洞以及强化宪法的调控能力等具有非常重要的作用。[25]宪法原则的功能定位决定了宪法原则不可能完全以文字形诸于宪法条文上，有些宪法原则的确以宪法条文作了明确规定，但有些宪法原则却隐含于宪法其他条文的字里行间，或需要人们从长期的宪政实践中去加以领会和总结。有如麦考密克所说的那样，原则并非一成不变的，“原则也可以通过借助于规则的变化而变化。”[26]他认为原则的效力是处于一个变化的历史过程中的，在开始重要性不强的原则，后来可能变成强制性的原则，或可能遭到废止。因此，当宪法本身出于稳定性考虑而保持不变时，那些变化性的宪法原则就不可能继续以文字形式固定在宪法条文上。一般来说，宪法的基本原则或如阿列克西说的“绝对原则”是以文字形式明确规定于宪法条文上的，且较为固定;而一般原则虽也有明确规定于宪法条文上的，但可能更多的是存在于宪政实践的经验之中，且比基本原则更易于变化。
四、宪法原则解释法中冲突的解决
依循前述原则理论的有关知识，本文认为，宪法解释的原则解释法的中心问题在于：一是如何处理个案中宪法原则与宪法规则的关系?二是如何处理个案中宪法原则与宪法原则之间的关系?
(一)宪法原则与宪法规则的冲突
这个问题主要是指当宪法原则与宪法规则不一致时，该优先适用宪法原则还是优先适用宪法规则?在什么情况下优先适用宪法原则?在什么情况下优先适用宪法规则?
葛洪义教授认为，“在法律推理过程中，在有法律规则的情况下，必须适用法律规则，一般不能适用法律原则，除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的，违反了法治基本精神。”[27]相对于原则而言，规则具体明确，而原则抽象模糊，在既有原则又有规则且规则不抵触原则时，应当优先适用规则。在出现无规则可适用的情况下，原则才可以作为弥补“法律漏洞”的手段起作用。因此，在穷尽规则之前不能适用原则。这种要求在宪法解释中也是适用的，即一般而言应当在穷尽宪法规则之后，方能适用宪法原则。但宪法解释中的原则解释方法主要涉及的是在无宪法规则时、或宪法规则的内容与宪法原则相冲突或矛盾时的情况。虽然宪法规范具有抽象性和概括性特征，但社会生活的多样性及其发展变迁的快速性使得宪法规范也不可能将一切事件囊括于宪法规则之中，宪法的开放性特征是通过宪法的原则性规范来体现的。因此，当出现尚无宪法规则的时候，应以宪法原则作为宪法解释的标准。宪法规则是在宪法原则指导下制定的，宪法规则在一定程度上体现了宪法原则，宪法规则一般来说与宪法原则是一致的。但宪法规则的适用有可能因应时代环境的变迁或特定事件的需要而发生某种变化，这种变化或者是通过修宪法来完成，或者是宪法规则在适用时被人们赋予了新的含义来完成，这都有可能导致宪法规则背离宪法原则的情况出现。当宪法规则与宪法原则的含义不一致时，根据宪法原则的指导和评价功能的要求，应以宪法原则作为宪法解释的参照。
但宪法原则与宪法规则冲突的解决还不止于这么简单，因为宪法原则的多样性使问题变得复杂化了。阿列克西认为，在具体案件中若涉及规范冲突时，原则P1虽然可被强度较高的原则P2所超越，然而如果相冲突的是原则P1与支持该规则的原则P2，即使原则P1比原则P2强度高，也不能无条件地推论出原则P1应优先适用的结论，因为原则P1除了必须与支持该规则的原则P2相衡量外，还须与一些“形式原则”相衡量，如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离素来就有的法律实务”等形式原则。[28]也就是说，原则P1要优先于原则P2，它不仅在内容上要强过原则P2，而且其强到必须强到足以排除支持原则P2的形式原则。
试举一例以说明之，根据我国有关宪法规定，民族区域自治地方的自治机关有权变通执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示(《宪法》第115条和《民族区域自治法》第20条)，与这一宪法规则有关的宪法原则是国家法制统一原则(《宪法》第5条)和民族区域自治原则(《宪法》第4条)，从这两个宪法原则的重要性即强度上看，国家法制统一原则高于民族区域自治原则，因为变通规定不得与宪法和法律相抵触。该变通执行的宪法规则虽与法制统一的宪法原则相冲突，但民族区域自治这一宪法原则又支持该宪法规则，所以即使法制统一原则高于民族区域自治原则，也不能得出无条件地推论出法制统一原则优先于民族区域自治原则。因为法制统一原则除了与民族区域自治原则相衡量外，还须与一些形式原则——如“通过正当权威(全国人大)制定的规则必须遵守”、“尊重少数民族的风俗习惯”——相衡量。这样，假使法制统一原则要在个案中优先于民族区域自治原则，除了在内容上要强过民族区域自治原则，其强度还必须足以排除支持民族区域自治原则的形式原则，否则，即使法制统一原则在内容上强过民族区域自治原则，也不能无条件地优先于后一原则。
(二)宪法原则与宪法原则的冲突
这个问题就是指在原则解释法中，当出现宪法原则与宪法原则相冲突时应该优先适用哪一原则?有人试图通过对原则排序的办法来解决这一问题，但正如舒国滢教授所说的那样，无论是通过事实维度还是通过规范维度来为原则排序，都难以真正解决问题，且人为地为原则确定自始先后高低的位序，还可能导致“价值专制”。 [29]
根据前述德沃金原则理论的相关知识，原则冲突不会像规则冲突那样导致其中之一无效，而是在个案中通过对它们的份量和重要性的强弱进行衡量后使其中一个原则具有优先性，且这种优先性只是相对于该案而言，在另一案件中，这两个原则之间的优先关系有可能反过来。但德沃金没有指出如何衡量相互冲突的原则的份量这一核心问题。如德国学者拉伦茨教授所说，“衡量”也好，“称重”也罢，这些都是形象化后的说法，于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难之点在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体情况。[30]
由于原则与规则都有缺陷，即规则虽然具有严格拘束性，但在不存在相关规则的情况下就会出现法律漏洞，而原则虽然具有开放性，但欠缺安定性。为弥补二者的缺陷，价值的引入就成为及时且必要的了。[31]因此，无论是规则冲突还是原则冲突说到底都是价值的冲突。许多学者都强调运用个案中的法益衡量来解决原则冲突，这种“法益衡量”根本上说是一种价值衡量，是在具体情况下基于某种考虑而对涉案问题作价值上的权衡和取舍，“就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。”[32]既然价值衡量是解决原则冲突所不可避免的选择，那么，保证衡量的公正性与合理性就成为引人注目的关键了。
阿列克西认为，要解决两个原则在同一个案中相冲突时的“紧张关系”，必须根据“冲突法则”来判断哪个原则优先、哪个原则必须退让。他认为，解决原则冲突须运用“衡量决断模式”，要使这种衡量决断模式避免恣意和主观臆断的危险，就须运用“衡量证成模式”，以使法益衡量具有合理性。“衡量证成模式”的合理性奠基于其说理证成之上，除了一般论证形式，如解释的标准、释义学的论证形式、判例论证、一般实践论证、经验论证之外，还会运用专门针对衡量的独特论证形式，即原则P1不实现或受阻碍的程度越高，实现原则P2的重要性就必须越大。阿列克西称此为“衡量法则”。根据该“衡量法则”，衡量不是为追求此价值而轻率地牺牲彼价值的程序，也不是抽象的不加区分的决定程序，衡量的结果是运用“冲突法则”产生的，所获得的是针对具体个案的规则。衡量的任务在于“极佳化”原则的使用，即根据法律和事实可能性尽可能地实现原则的内容，因此衡量也符合常被强调的宪法解释的“实践的和谐”原则。[33]
值得注意的是，阿列克西的“衡量法则”的最终目的在于使对相互冲突的原则的衡量具有合理性，这种合理性来源于对原则的优先关系进行充分的说理论证，而这又有赖于“极佳化”原则这一任务的实现。这里的“极佳化”不是指使原则的内容在社会现实中得到最大化的实现，因此必须首先准确理解他所谓的“极佳化诫命”这一概念，才能真正作到原则衡量的合理性。这一概念中的“极佳化”不是“最大化”，而是“尽可能”的意思。也就是说，原则内容只能以或多或少的方式得到不同程度的实现，而其实现程度的大小取决于法律和事实要件。所以，一个原则在具体案件中取得优势，并非由其自身决定的，并非绝对的优势，而是在个案中的相对优势，其内容实现的程度不会因一个案件而固定下来，它会随法律和事实的变化而有所变化。
这里仍以前述“西难重组”案为例加以说明。联邦宪法法院在审理第二重组法案时，涉及处理联邦主义原则与民主原则的冲突。在解决这两个宪法原则的冲突时，宪法法院确定了“更广泛的整体利益”作为法益衡量的“优先条件”。由此根据“冲突法则”，联邦主义原则在“更广泛的整体利益”这个条件下优先于民主原则，所以民主原则必须退让，其法效果就是第二重组法案合宪，驳回巴登州政府的违宪主张。在这个过程中，宪法法院运用了“衡量证成模式”，不仅运用了一般论证形式，还运用了专门针对衡量的独特论证形式，即“衡量法则”。其一般论证是：作为不可侵犯的原则，《基本法》第79条仅保障联邦必须“分解为州”，对现存各州及其州界，《基本法》并未包含任何保障，相反，《基本法》采纳了“可变的联邦国体”，从第29条和第118条，它允许州的边界改变及联邦领土之重组，即使违反该州人民的意愿，这种重组仍可以实现;从议会理事会在制定《基本法》时的讨论、以往的公共讨论，以及现在三州政府之间的协商中，我们得知人民对西南地区的公法现状表示普遍不满，因而立即重组的时机业已成熟，迅速与简便的重组是众望所归，它不能被一州人口的反对所挫败;作为联邦的州成员，巴登州并不自主或独立，而是联邦的一部分，其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。
其专门针对衡量的独特论证是：对于联邦领土的重组案件，问题的形式决定：为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制，这就是说，联邦全体人民的整体利益的重要性大于巴登州一州人民的自决权利益，因此巴登州一州的民主权利须让位于作为一个整体的联邦的利益。于是，联邦宪法法院在通过“冲突法则”建立了一个可资涵摄的规则后，再通过全面而充分的论证，得出联邦主义原则优先于民主原则的结论，从而驳回了巴登州政府的请求。[34]
总之，在宪法解释中，当出现两个宪法原则相冲突时，必须通过“冲突法则”来决定这两个原则衡量的结果，必须运用“衡量证成模式”来排除衡量结果的恣意以使其具有合理性，使这种衡量符合“衡量法则”的要求。
【注释】
[1]参见刘国：《宪法解释的特质》，《甘肃政法学院学报》2008年第4期。
[2]该部分材料主要引自张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法)，中国政法大学出版社2001年版，第193页以下。
[3]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第704页。
[4]参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第808页。
[5]美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，创造性地建立了联邦最高法院的司法审查制度。但与美国联邦最高法院审理马伯里案时所处地位不同的是，德国联邦宪法法院在“西南重组”案中无须对《基本法》作出创造性解释。因为在《基本法》产生之时，司法审查制度早已在大洋彼岸确立，且联邦《基本法》第93条明确规定了联邦宪法法院的司法审查权。
[6]比如相对于“权力分立原则”，就有行政、立法、司法的三权分立与制衡形态，这些形态皆由更具体的宪法条文来做进一步的规定。
[7]比如“诚实信用原则”，相对于其他的民法规定，该原则的内容比较抽象，也可说比较空泛，单从该原则很难得出具体案例的判断标准。
[8]参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第56页。
[9]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81-100页。
[10]参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43-48页。
浅谈宪法硕士毕业论文篇二
《 沙上建塔——评高全喜《立宪时刻》 》
高全喜教授新著《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》所揭示的主题无疑甚有震撼性。但是，读完全书，我很沮丧地发现，该书堪称为研究失败的例子，其致命之处在于将眩目的“高论”建立在错误的史实基础上，并由此作了过度的引申，有些地方近乎“无中生有”。该书作者无视史学界已取得的研究成果，将一份历史文献与事件发生前后与之密切相关的史实割裂开来，试图用令人眼花缭乱的“理论”掩盖其论据之不足，美其名曰“更为重大的历史真实”。该书唯一尚可称道之处，在于指出《逊位诏书》对满蒙回藏人民及边疆土地顺利归入中华民国所起的积极作用，而这也只是一篇论文的题目，不必大肆铺张，推衍成十几万字的专著。
学术上种种不审慎
该书一开头就将作者不谨慎一面暴露无遗。“袁世凯洪宪帝制破灭后，中华民国的宪法创制重新开始，历经十年，1923年国会通过《中华民国宪法》(曹锟宪法)”(该书第1-2页)。袁世凯死于1916年，“历经十年”怎么会才到1923年?
“缺乏一部真正体现人民制宪权的现代宪法，这确实是一个遗憾，也正因为此，第一共和国的历史才充满了政治暴乱、军事内战、军阀割据和独裁专制”(本书第6页)。用“第一共和国”这种外国史概念硬套中国史，殊无必要。据该书注释，“第一共和国”指中华民国，“第二共和国”指中华人民共和国。既然如此，直接用“中华民国”岂不是更为明确、绝不会引起误会?这还只是细枝末节，关键是这句话所下的判断，换言之即是：假如有了一部所谓“真正体现人民制宪权”的宪法，民国时期的种种政治弊端皆可避免。要下这样的结论，必须提出充分的证据来加以论证，而不能当作人所共知的“自明的公理”。姑不论当时有无从容制宪的环境，这里面实际隐含着对已发生的历史作假设，是违反学术规范的。已发生的史实不能再改变，对此作种种“假如……会如何”的假设，或许是一部穿越小说的题材，却不是学术研究的对象。
作者在回顾晚清变法时，指出“康梁倡导的戊戌变法……乃是借鉴西方现代国家的宪法或塑造宪制国家的根本法”，并引了康有为的所谓“上书”：“伏乞上师尧舜三代，外采东西强国，立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也”(第28页)。看起来在1898年康有为已经正式向光绪皇帝提出“立行宪法，大开国会”“行三权鼎立之制”的建议，可谓先知先觉。但是，且慢!这一段引文的出处，据作者注，来自麦仲华编《康南海先生戊戌奏稿》(宣统三年刊本第32-34页)。这本《戊戌奏稿》所收录的奏折，经过黄彰建、孔祥吉等学者多年的严密考订，早已证明是康有为后来改窜的版本，根本不是戊戌的原本。而这一段话所属的《请定立宪开国会折》，据黄彰建考证，恰恰是到了1905与革命派论战时新写的，“用以应付革命党人的攻击。”(黄彰建：《戊戌变法史研究》下册，上海书店出版社2007年3月，第689页)高教授若查阅一下黄彰建、孔祥吉的相关著作，或者查对黄明同、吴熙钊编《康有为早期遗稿述评》中的《杰士上书汇录》，就会发现，戊戌年康有为根本就没有上过这么一份奏折!
接下来，作者又将武断的作风重演一遍：“派遣冯国璋领兵讨伐，冯系袁世凯手下将领，此次南下用兵自然是了无战功”(第71页)。事实是冯国璋此次用兵战功卓著。10月29日冯氏接任第一军总统，11月2日即攻克了汉口，11月27日攻陷汉阳，令湖北军政府被动万分，已有人提议撤出武昌。还是袁世凯出于利用民军势力压清廷屈服的考虑，电令冯国璋停止进攻，后来又将指挥权移交段祺瑞，才让武昌转危为安。
作者指出：“当军阀冯玉祥用刀枪把逊位清帝赶出故宫之时，这件标志性的武力行为……严重违背了逊位诏书的宪法性法律”(第115页)。我们在书中只看到对冯玉祥逼宫的单方面指责，好像溥仪小朝廷完全无辜，只是冯玉祥“违约”，却全然不顾此前张勋复辟时，溥仪先已违反了逊位诏书的约定，即民国优待清室是以清室及时退位并“将统治权公之全国，定为共和立宪国体”为前提的，既然清室复辟帝制，即是公然违约;再进一步来说，条例规定清室必须移居颐和园，故宫只是“暂居”。我们可以指责冯玉祥在处理方式上过于粗鲁、不近人情，但从法理上来说，这是溥仪小朝廷率先违约所必须付出的代价。
《逊位诏书》原稿代表革命派立场
在第三章，作者将历史学界对清帝退位时期袁世凯“精于弄权”、隆裕太后“勉强而被迫地同意退位”这样公认的结论称为“时下众多论者的轻薄之见”，认为是“一层表面现象”，并且指出“至于诏书是由何人代为拟写，清帝和太后处于何种情势下的迫不得已、理智懵懂，等等，其实已经不甚重要了，我们岂能一叶障目不见泰山?”且不论将史学界的共识认定为“轻薄之见”极其无礼，作者脱离历史文本的具体语境，把它孤立出来加以拔高，再作无限度的引申发挥，已构成本书最重大的缺陷。
《逊位诏书》原稿由张謇所起草，这是史学界的共识。能否说诏书原稿代表着立宪派的立场呢?不错，张謇曾经是立宪派的代表人物。但高全喜显然对于立宪派在武昌起义之后迅速倒向革命的史实缺乏了解。据《张謇日记》记载，1911年12月2日，得知南京光复，张謇即到上海与革命党骨干章士钊、宋教仁、黄兴、于右任会面，10日剪掉辫子，16日到南京，19日受命担任革命政府的盐务，20日动员商会给革命军筹20万军饷，1912年1月2日“被推为实业部总长”。完全可以这么说，在起草逊位诏书的时候，张謇已经是革命政府中的重要一员。
逊位诏书原稿，不仅是张謇担任南方临时政府实业部总长期间所起草，还经过革命领袖孙中山、胡汉民审核通过，完全代表南方临时政府立场。该稿用电报方式发到北京以后，袁世凯幕僚按照袁的授意，擅自修改、添加了内容，其中有一段“袁世凯前经资政院选举为大臣，当兹新旧代谢之际，宜有南北统一之方，即由袁世凯以全权组织共和政府，与民军协商统一办法”，即是袁氏偷偷添加的“私货”(参考刘厚生《起草清帝退位诏书的回忆》);袁氏巧妙利用了退位诏书发布后不便修改的人之常情，制造从清廷取得“授权”的假象，以挟制南方临时政府。孙中山此前早有预料，于1月20日告知议和代表伍廷芳“袁不得于民国未举之先，接受满清统治权以自重”，并在诏书颁布的第二天(2月13日)致电袁世凯：“至共和政府不能由清帝委任组织，若果行之，恐生无穷枝节。”(陈锡褀《孙中山年谱长编》第656页)孙中山这个电报构成了对袁世凯单方面修改《逊位诏书》行为的否认。袁世凯的大总统职位、组织中华民国临时政府的授权，来自代表全国多数的南京临时参议院(17省代表一致通过，已达到合法的多数)。
无论作者如何拔高，都无法否认这么一个事实：隆裕太后是出于保住清室优待条件的考虑，被迫颁布诏书的。诏书原稿早已由议和代表伍廷芳拍发给袁世凯，清廷一直拖延发布，直到伍廷芳通知袁世凯“若2月11日上午8时停战尚未得清帝退位确报，则所订优待条件作废”(《共和关键录》第1编第138页，转引自《孙中山年谱长编》第655页)，隆裕太后无奈之下，才同意发布退位诏书。
作者不惜贬低临时政府参议院通过的《临时约法》，抬高《逊位诏书》的作用，可能是出于一种错觉，以为诏书代表了所谓“立宪派”的立场，不了解张謇虽然此前被目为立宪派的代表人物，此时已经完全投入到革命阵营。张謇的起草行为，得自临时政府领袖的授权并经过其审核，只能代表革命派的立场。可以说，《临时约法》和《逊位诏书》原稿，都是临时政府所制定的，构成了所谓“宪法文件”的一个整体。如果说诏书有着如何深远的宪法意义，也是革命党所主张的。抬高一个，贬低一个，毫无意义。
北京大学李启成副教授在《资政院议场会议速记录》一书前言中，曾感慨地说：“短短百余年间，正式颁布的宪法、宪法性文件，可谓洋洋大观。就这些众多宪法文本的内容考察，其质量之高，比之发达国家的成文宪法，毫不逊色。”李启成虽对各种旧宪法未能真正实施以致成为“遮羞布”深致不满，但仍肯定这些宪法或宪法草案的文本质量。所以，尽管临时约法在权力划分上有一定问题，关键仍不在宪法、宪草的文本自身，而在于应该遵守宪法的各方人士并不从心底里尊重宪法。
过度引申与自我重复
逊位诏书得以颁布，是革命党和袁世凯集团两方面共同发挥作用的结果;袁世凯的私自修改在法律上缺乏效力，已被孙中山致伍廷芳、袁世凯的电文所否定。诏书中除了宣布退位一事(这个是迟早的事)，比较有价值的是“仍合汉满蒙回藏五族完全领土为一大中华民国”这一陈述，连同优待满蒙回藏的附加条款，对于边疆地区、少数民族人民从效忠于满洲皇室过渡到效忠于中华民国，起到了积极作用，使中华民国得以顺利继承清帝国的全部人民和土地。张謇起草诏书的时候，无论是出于自身原有的大局观，还是受了孙中山从“驱除鞑虏”到“五族共和”转变的影响，其原稿文本最终都经过临时政府领导层的同意。高全喜在本书中对此一陈述的意义加以揭示，有一定贡献，但也只是揭示而已，还谈不上深入的研究。
2010年5月12日，高全喜曾在人民大学做过题为《宪法与革命及中国宪制问题》的演讲，提出“作为研究宪法学的学者，假如一生把宪法学作为一个事业的话，我觉得需要三种品格：一种是坚毅，第二种是审慎，第三种是节制”(见“中国高校人文社会科学信息网”)。从这本新书来看，“审慎”和“节制”可以说是不见踪影。作者之“不审慎”，我在前面已经充分加以揭示;而作者之“无节制”，则体现在将简单的观点，用不同的语句组合，反复陈说，推衍引申，看起来字数很多，其实“干货”就那么几条，条理既不清晰，焦点也变得模糊。
高全喜此书入选一些新书榜单，作者又在全国巡回演讲，博得部分知识界人士的好评。这篇批评文字，势必让一些朋友不快，这是无可奈何的事。一个在学术上不谨慎的人，你能否相信他能始终忠于崇高的理念?任何高尚的愿望，需要通过正当的手段去实现。近代中国有太多“为达目的，不择手段”的例子，结果“正义”的事业被卑劣的手段所毒化。用学术上站不住脚的著作去推广某些或许高尚的理念，未见其利，先见其害，不要也罢。
【参考文献】
{1}高全喜曾在人民大学做过题为《宪法与革命及中国宪制问题》的演讲
浅谈宪法硕士毕业论文篇三
《 转型社会的社会监管机制转型》
【摘要】社会转型必然导致国家管理和社会治理模式的转变、转换和转型。社会监管机制是国家管理和社会治理模式的重要内容。因此，国家管理和社会治理模式的转变、转换和转型意味着社会监管机制的转变、转换和转型。
【关键词】转型社会;社会监管机制
中国在20世纪后期，随着改革开放的兴起和深入，社会即开始转型:以阶级斗争为纲向以经济建设为中心过渡、转型;计划经济向市场经济过渡、转型;集权政治向民主政治过渡、转型;人治向法治过渡、转型;以意识形态为本向以人为本过渡、转型;以注重GDP增长向注重尊重和保障人权，追求人的尊严、自由、幸福过渡、转型。中国只有在全面完成经济体制改革、政治体制改革的任务和人们的观念发生相应转变后，一个新的相对稳定的社会形态才能形成，社会转型的基本任务才能告一个段落。
社会转型必然导致国家管理和社会治理模式的转变、转换和转型。社会监管机制是国家管理和社会治理模式的重要内容。因此，国家管理和社会治理模式的转变、转换和转型意味着社会监管机制的转变、转换和转型。
监管主体的单一性向多元性转变和转换
长期以来，人们一直认为，监管是政府的事，是行政机关的事，与社会无关。从目前许多发达国家的监管实践看，监管主体的单一性向多元性转变、转换是一种明显的趋势。在多元监管中，行业协会及其他社会中介组织的监管以及企业自我监管是最主要的形式。
就我国目前的情况而言，社会监管或社会性监管存在的问题很多，特别是在食品药品安全、生产安全、生态环境保护、网络虚拟社会秩序等领域，由于监管不到位、监管主体不作为、监管职能虚置等原因，导致大量侵犯消费者生命、财产权益，损害国家、社会公共利益和公民名誉权、荣誉权、隐私权的案件发生。
近年来，我国各级政府针对这些多发、频发的问题，在监管方面采取了一些强化的措施，取得了一定成效，但问题的严重性和甚而继续恶化的趋势并没有得到根本扼制和改观。这一方面是因为政府监管没有因应社会转型而进行根本性的变革、创新，另一方面则是因为监管主体的单一性没有因应社会转型而向多元性转变、转换，没有重视发展和推进各种行业协会、自治组织的监管和企业的自我监管。这些非政府组织采取的监管措施，虽然不及政府监管措施强硬，但在很多时候可能更为有效。如社会信用评级组织通过对企业信用和企业产品、服务的质量定期评级、发布，行业协会对所属成员执业情况的检查和遵守协会章程、规则信息的公布，消费者组织号召消费者对制造、销售假冒伪劣产品企业的产品的抵制，环保组织发起对破坏生态环境的企业的抗议等等，都可能起到政府监管难以起到的作用。
监管程序的封闭性、保密性向公开性、透明性转变和转换
传统行政以封闭性和保密性为基本特征，中外皆然。
行政不同于立法和司法，不可能每一事项、每个行为、每道程序都全方位公开。一定事项、一定行为、一定程序在一定时空的保密对于行政是必须的。否则，某些领域(如国防、外交、调查、追究违法犯罪、突发事件应对等)的行政可能无法运作和有效进行，国家安全和社会经济秩序从而无法保障。但是，行政的封闭性和保密性，特别是超过必要限度的封闭性和保密性，又是有着极大的弊害的:行政暗箱操作，可能为腐败、滥权提供机会;行政行为的根据、条件、标准、程序不公开，行政相对人知情权被剥夺，对强大的行政权无以对抗，其合法权益难以保障;政府信息不公开，公民难以监督政府，政府错误、失误即难以纠正，从而可能导致国家和人民利益的不可挽回的重大损失。
自20世纪中期以后，随着世界民主化、信息化浪潮的兴起，许多国家和地区的行政开始从封闭性和保密性向公开性、透明性转变、转换。
一般认为，在各种行政行为中，监管行为的封闭性、保密性似乎要大于其他行政行为，如行政决策行为、行政规章和行政规范性文件制定行为、行政征收、征用行为、行政裁决行为等，监管行为的公开性、透明性的要求似乎要低于其他行政行为。也有学者认为，监管行为的这种封闭性、保密性的需要只存在于监管的某些过程、环节，整个监管行为还是需要公开、透明的。公开性和透明性“是现代民主国家对监管程序的基本要求。与传统行政机关不同，监管机构承担模拟竞争市场的职能，监管过程的透明、公开是实现公正、可信监管的前提，所以对监管程序有着更高的透明度要求。
由此可见，公开、透明是现代行政的要求和特质，社会监管程序由封闭性、保密性向公开性、透明性转变、转换是监管转型的必然趋势。
监管者责任的只对上负责性向主要对人民负责性转变和转换
传统监管的一个重要特征是科层官僚体制:上级领导下级，下级服从上级，监管机关和监管人员与所有其他政府机关和政府工作人员一样，只对上负责而不对人民和人民代表机关负责。监管出现问题(如失职、渎职等)或因监管出现的问题而引发事故、灾难(如食品安全事故、环境污染事故、矿难等)，问责主体只是其上级机关，而不是人民和人民代表机关。上级机关因种种原因，问责的随意性往往很大。在很多时候，上级机关会袒护相应下级责任机关和责任人员，大事化小，小事化了，或者为掩人耳目，在事件的“风头”上，对责任者严格追责，如撤职、免职等，待“风头”一过，就让责任者官复原职，甚至让责任者官位不降反升或明降暗升。当然，上级机关及其领导人出于某种原因(如舆论声浪太高，不严格追责会威胁到追责者本身官位，或者追责者早就对相应责任人反感，想找机会给予惩治等)，也会严惩相应下级责任机关和责任人员，对之严格追责。很显然，这种问责制不仅对问责对象不公平，对非问责对象的其他所有监管者也很难起到真正的警示作用，促使其认真积极履责，依法监管，不滥权，不懈怠。
传统监管负责制和问责制的弊端，随着人们民主意识和权利意识的提高，越来越为人们所认识。行政监管机关是政府的组成部门，而政府是由人民代表机关产生的，首先应接受人民代表机关的监督，向人民代表机关负责。在国外，政府和政府部门因失职渎职导致重大事故、灾难的发生，往往首先是议会对之问责，通过质询或听证查明政府和政府部门及其负责人的责任，然后迫使相应负责人引咎辞职，或启动罢免、弹劾程序，直接追究政府、政府部门及其负责人的责任。在我国，近年来各级人大，特别是一些地方人大，也逐渐开始运用宪法、组织法和人大代表法规定的询问权、质询权和特定问题的调查权，对政府及其监管机关进行监督、问责。当然，目前我国人大和人大代表行使询问、质询和特定问题调查权的情况还很少，很不普遍，但是，人大和人大代表作为重要问责主体问责的趋势已经显现。
对于政府监管失职、渎职的的问责，其问责主体除了人民代表机关和监管机关的上级机关以外，随着民主化和信息化时代的到来，公民和公民社会越来越多地开始直接监督监管者，成为社会监管主体，监管者在一定程度上要直接向公民和公民社会负责，公民和公民社会开始通过一定的途径和形式直接或间接对监管者问责。
公民和公民社会直接监督监管者，监管者在一定程度上直接向公民和公民社会负责，公民和公民社会通过一定的途径和形式对监管者问责的监管责任模式之所以能实际运作，这在很大程度上应归功于上世纪末开始蓬勃兴起的互联网的作用。正是由于互联网的神奇功能，传统监管乃至整个传统行政方能从只对上负责转变、转换成不仅要对上负责，而且要直接对行政相对人，对公民和公民社会负责。现代互联网为行政相对人、公民和公民社会直接参与对监管者及所属政府的监督提供了强有力的技术支撑。
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