建筑工程合同纠纷管理论文(2)
(5)经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件(实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
(6)技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
(7)施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
(8)误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、 机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
(9)验收结算责任。发包方负责 组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量 问题 造成损失的，发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
工程竣工后， 合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
(10)发包人知道或应当知道承包人挂靠其他 建筑 企业 仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
(11)发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
(12)工程未 经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行;正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理;合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害 社会 公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上 方法 处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握 法律 法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同 内容 违法等。
(一)无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任;无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任;发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工 管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准;施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的， 实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先 合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和 方法 有明确约定，且不违反 法律 规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政 管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工 企业 承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款;施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、 机械设备使用费、人工费和其他 建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
(二)建筑工程承包合同无效后工程质量 问题 的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
(三)关于“半截子”工程(也即“烂尾工程”)的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款?如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算;有效合同主要是 计算 已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
(一)关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
(1)发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
(2)一审法院在一审期间委托有关单位对 建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议 申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》(自2002年4月1日起施行)第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
②鉴定程序严重违法的;
③鉴定结论明显依据不足的;
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等 方法 解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定 工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：(1)鉴定人不具备相关鉴定资格的;(2)鉴定程序不符合 法律 规定的;(3)鉴定结论与其他证据有矛盾的;(4)鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的;(5)鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的;(6)同一案件具有多个不同鉴定结论的;(7)有证据证明存在 影响 鉴定人准确鉴定因素的。”
(3)质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设 管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的 问题 进行鉴定。
③ 审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包 合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有 金融 机构和 企业 事业 组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失 ，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反 财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的 计算 、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的 参考 ，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
(1)审查有无法定鉴定资格; (2)审查核发执照的营业范围;(3)审查鉴定资质、技术力量、 信誉等; (4)审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
(1)委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见(区别于普通证人的证言)，是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种 科学 仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行 分析 、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
(2)效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力;②鉴定人使用的鉴定手段是否 科学 ;③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系;④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠;⑤要将鉴定结论同案内其他证据 联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由(指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾)的，可以认定其证明力。
(二)关于违约金的 计算 问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《 合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
(1)违约金的数额是双方预先确定的;
(2)违约金是—种违约后的补救措施;
(3)违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务(《合同法》第第一百一十四条第三款)。
1、违约金适用的一般原则性规定。
(1)合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。(2)违约金的计算依据是合同总价。(3)约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算 参考 依据。
自1996年以来， 中国 人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经 研究 认为，罚息计算 方法 的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的 金融 机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经(1993)56号《关于处理 建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前(或拖期)一天竣工奖(罚)金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
(三)关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
(1)补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故 合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
(2)法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金;约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失(合同履行后可得利益)，其中可得利益损失金额又受到两个限制： (1)可预见规则限制;(2)减轻损失规则限制(《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”)
3、损害赔偿金的具体适用。(1)单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。(2)与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预 问题 。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故 法律 对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切;法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存;二是就高不就低;三是优先适用违约金责任条款。
(四)关于工程未 经验收即投入使用的质量责任问题
《 经济 合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日发布的《 建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷 影响 建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
(五)建设工程承包人的法定优先权(工程价款优先权) 问题 。
《 合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以 申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国 社会 科学 院 法学 研究 所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利;二是从 法律 政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是 建筑工人的工资，应予优先确保;三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则;四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
(1)、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
(2)、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
(3)、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
(4)、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
(5)、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面;一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使 问题 复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据 建筑行业交易习惯，以及国家 工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款(也称备料款);工程进度款(又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右);履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款;工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5 种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《 合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在 实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起 计算 。已完工工程，自实际竣工之日起计算;对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件(最高院司法解释观点)
(1)有合法有效的建设工程合同;
(2)工程已竣工，有竣工验收证明;(笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。)
(3)工程款数额已经确定;
(4)承包人已经给付发包人合理期限的催告(一般不得少于三个月)。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
(1)《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条;工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
(2)无效工程承包合同。
(3)建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属 法律 禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程;② 社会 公用、公益工程，如图书馆、 医院 、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施;③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
(4)商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的(生存)利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
(5)建设工程为第三人所有。《 合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造;二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
(6)优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
(7)认定工程价款优先受偿权将导致 社会 利益严重失衡的其他情形。
(六)关于带资、垫资承包 问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前 建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口;有些建筑施工 企业 以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行 法律 对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、 财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类 内容 写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。 中国 人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务 管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备(如塔吊、挖土机、推土机等)。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待;B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务;C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日(2001)鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判 理论 和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
对垫资的处理，最高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书(2000年9月19日合议)认为， 建筑公司垫资违反不正当竞争的 法律 法规而无效，建设单位应返还垫资款本金及按 中国 人民银行公布的同期储蓄存款利率 计算 利息的50%;该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案(见《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页)认为，垫支款 合同双方约定执行期间不计息，但工程结算后，对垫支款逾期不给付，仍不计息，显不合理。该案判决偿付垫支款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款，仅在行政规章中有规定，不能作为确认垫资条款无效的法律依据，况且，我国已加入世界贸易 组织，在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则，在法的效力层面上，行政规章的效力层次较低，不能与作为上位法的法律法规的 内容 或立法精神相抵触，根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、 财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。显而易见，据此认定带资、垫资施工合同(或条款)为无效合同(或条款)与法相悖，亦经不起 历史 的检验。
只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业 企业 在我国境内可以带资承包工程，合同中的带资条款有效，而且承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看，优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别，实行区别对待，也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和 金融 秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止，与其禁而不止，不如因势利导，从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。
建筑工程合同纠纷管理论文篇二
探讨工程造价中造价纠纷和合同管理
【摘要】工程造价核心是合同管理，与合同双方的经济关系进行调整与确定，解决合同存在的纠纷，控制工程造价有着重要的作用。完善合同管理，对于降低造价纠纷，确保工程建设的经济效益、社会效益有着十分重要的意义。本文主要探讨工程合同管理的重要性及解决工程造价纠纷的有效策略，从而保证了工程项目的顺利实施。
【关键词】合同管理;有效措施;化解策略;纠纷化
1我国工程合同管理阶段存在的问题
1.1法律意识薄弱
由于很多企业单位的法律意识薄弱，导致在签订合同的时候不规范，工程项目的耗资非常巨大。在实际工作当中，由于甲乙双方往往会缺乏施工合同管理的相关经验，因此在进行合同签订的过程当中很可能会出现条款不齐全，内容不明确等现象。有一些合同为了逃避相关的法律义务，采取一些模糊的术语以求含混过去。有的甚至没有经过合同的签订，只是经过口头的委托进行任务的下达，等竣工之后再进行补签合同。这样做的风险非常大，双方根本不起任何的约束作用，也很可能会导致“阴阳合同”的出现。
1.2忽视了合同的重要性
自觉履行合同的各种条款是合同当事人的行为准则之一。工程合同签订的双方，其法律地位都是一致的、平等的。双方都必须要为合同而履行相关的义务。在实际的工作当中，合同具有非常重要的地位，却往往被工程双方所忽略。他们都以自己的利益为中心，随意地违背合同的相关条款。这些违约现象，导致了工程的纠纷频繁出现。根据目前的情况来看，施工合同当中的条款很大程度上是由发包方进行决定的，对于己方的条款都是有利，而对于承包方的条款都是不利的，或者说是过分强调承包方的义务。另外，在制定合同的过程当中，也缺乏相对有效的违约处罚方法，这并不利于双方履行合同。由于目前我国的建筑市场竞争过于激烈，导致了大量的工程建设规模不完善，业主和承包商之间的关系不平等。
1.3合同的管理工作缺乏专业性
由于合同设计的内容比较多，且专业性比较广泛。因此，合同的管理人员一定要具有同等的专业知识，法律知识，能够了解合同当中的技术知识，对于违反合约的法律制裁也要相对熟悉。然而，目前很多建设项目的管理人员都缺乏一定的专业知识，或者缺乏对合同的管理培训。这些管理人员知识将合同简单地视作一种管理性质的义务工作，有的建筑企业甚至将合同交给一般的行政人员进行管理。
2加强合同管理，控制工程造价的有效措施
2.1加强合同订立阶段对工程合同的相关选择
根据我国的相关规定，建设工程合同的类型主要分为集中类型，固定总价合同、固定单价合同以及可调的价格合同。可调的价格合同是我国长期习惯采用的合同。在工程建设的过程当中，工程的数量以及价格都会随着实际情况的变化而不断变化，可调价格合同指的就是承包商和发包商双方协定的合同，都具有暂定价的特点。在进行合同签订之前，双方对于工程造价可以不需要通过严谨的核算。然而这样的做法却有一定的缺点，由于在进行合同签订之前没有对工程造价进行计算、核定以及控制，造成了在工程施工当中很多不确定因素的出现，这让对工程造价的控制由主动变成被动的状态。目前国际上所通用的是固定单价合同，这样的合同能够有效加强工程造价的管理。采用这种形式的合同主要的好处有以下几点：能够真正对工程的风险进行分担。通过制定固定单价合同，可以有效促进发包商在准备施工阶段，根据工程的相关特点，分析出可能发生的问题，然后着力制定与相应的管理对策。而承包商也可以提高自身企业的管理能力和综合实力，实现企业的利润目标。由于固定单价合同，合同的双方都能够对自己在建设中投入的资金做到心中有底，从而更加有利于控制工程资金。
2.2加强对工程造价变更的控制和管理
(1)工程合同一定要真实可靠。承发包商双方的管理部门一定要诚实守信，在记录工程变更的资料当中要正确、真实地反映出工程变更的内容以及变更的范围。避免双方在工程的变更当中存有不实的现象。
(2)合同一定要明确相关工程变更的程序。合同当中一定要明确规定工程变更，并且一定要有造价人员的签字。
(3)合同应该设定工程变更手续办理时间，规定合同资料变更的时效性。因为，工程项目的变更工作，很可能会影响到工程其他项目的运作，导致工程进度的放慢，最终会损害双方的利益。因此，合同一定要规定工程变更资料办理的时间，避免耽误工程的其他进度。
2.3要加强合同工程当中的风险管理
建设单位在签订合同的过程当中，应该由相关的技术人员或者经济师对合同进行全方位的评估，审核合同条款当中的项目是否完善，对于不合理的条款一定要做出及时的更改和纠正。在工程的建设当中，工程的造价存在着一定的风险，其中包括了人工费用变更、材料费用变更、机械费用变更等。合同的作用很大程度上是控制各项材料、人工费用价格的风险，将这些风险降到最低。
3分析工程造价冲突管理的重要性
在建设项目中，因各方的利益不同，个人与个人、个人与组织、组织与组织之间会不可避免地发生一系列冲突和矛盾。故研究工程造价冲突管理，可以让管理者在项目启动前就预知可能发生的冲突，提前规划化解方案，以避免在项目实施过程中，出现这些冲突对项目造成损害;在项目建设过程中，如果遇到事前未预料到的冲突，可根据冲突的不同类型，及时找准解决冲突的方向，以免解决方法方向有误而导致冲突程度加重而使项目建设陷人困境。做好工程造价纠纷的化解工作，对有效管理建设项目、使项目朝着良性方向有序发展起着十分重要的作用。
4工程造价纠纷化解策略
现实中遇到的工程造价纠纷及难题，经济、技术、法律等各种因素混于其中，除了本文所述的五种处理冲突模式以外，我们还可使用下面的常用策略解决工程造价纠纷及难题。
4.1“敌”进我退
在处理纠纷时要学会自我保护，不可轻易下结论。要通过查阅书证、资料来获取相关的法律知识。遇到确定不了的问题，不要轻易作判断，可请专家帮忙解决或交由法院审理裁定。
4.2“敌”退我进
对一些经过了解，用工程造价相关知识就能解决的问题，要大胆地做出相应的结论。
4.3该争则争
多家单位可联合起来与审价方沟通，和审价方说话时要有理有节，千万不能信口开河，须多分析及思考;作为造价人员，在遵守“三公”等法律、法规的基础上，要以“该争则争”为工作原则，为雇主争取最大的利益。
4.4学会妥协
在工程造价纠纷的解决过程中，遇到有些偏离法律和技术的问题时，“和稀泥”常常是最好的解决策略;先尽可能通过查阅书证及资料寻找可供参考的计价数据，进行讨价还价，建议大家各让一步，选取一个大家认同的解决方案。
4.5攻其软肋
面对“强敌”，寻找其最弱的一环，全力加以攻击，不及其他，常能成为在竞争中反败为胜的方法。在处理超越法律等专业问题时，去寻找对手的“软肋”是成熟工程管理人员和造价工程师的一种明智选择。
5结束语
随着我国的经济建设规模的不断拓展，建筑工程合同管理模式也发生了改变，然而，在工程造价上却存在着一些问题，有必要理清合同管理与建筑工程造价之间的关系，从根本上预防工程造价纠纷的发生，确保建筑工程的项目圆满完成。
参考文献：
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[3]苗曙光，克红娟.“四步法”教你快速解决工程造价纠纷[M].北京：机械工业出版社，2009
建筑工程合同纠纷管理论文篇三
建筑工程合同管理以及合同风险管理
摘要：建筑企业工程建设中的经济与业务往来，通常是采用合作的形式进行，建筑企业经营的成败与合同管理密不可分。近年来，建筑企业合同纠纷案件日益增多，给不少企业带来了严重的损失，加强建筑企业合同管理与风险防范，有助于减少建筑企业合同纠纷案件的发生。本文从承包商的角度，首先阐述建筑工程合同管理，进而分析如何防范合同风险管理，旨在促进建筑工程合同管理，降低合同风险。
关键词：建筑工程;承包商;合同管理;风险管理
近年来，随着房地产市场的火热也带动了建筑市场的快速发展，在快速发展的同时，建筑市场中也出现了许多问题，例如无序竞争，恶性竞争等，使建筑工程价格严重偏离了价值，同时也给建筑企业带了巨大风险。因此，如何加强合同管理，防范合同风险，对每个施工企业来说都至关重要。
1建筑工程的合同管理
承包商的合同管理主要包含合同签订前的各项准备工作与合同实施阶段的工作两个方面。
1.1承包商在合同签订前的各项准备工作
承包商在进行签订合同这项工作前，必须要进行投标、中标和谈判等工作，而投标的资格审查则是承包商能否与业主成功进行合同签订的第一个影响因素，所以承包商要引起对投标资格审查的重视：第一，承包商应注意公司资料的管理，业主对承包商进行的资格审查其实就是指承包商将自身公司的财务能力和工程施工经验呈现给业主，所以在平时承包商就应该将各个具体的施工项目信息加以总结和完善，建立一个小型信息库，以便于在资格审查时使用。第二，承包商在投标决策的阶段，要利用多种可用的渠道时刻注意行业市场的动向，对于适合于自身公司开发施工的项目，应当注意把握不要错过，并针对其的资格审查标准进行准备，如发现自身公司在某一方面的不足时，要及时的找出解决方案，例如寻找联营体伙伴等。第三，在递交资格审查表后要时刻关注业主在项目上的要求和条件，做好相关材料的补充工作。第四，在通过资格审查并中标后就，承包商要合理规划施工要求，但不宜作出不必要的承诺。
承包商在通过了资格审查后获得了投标资格，投标报价就成为了承包商投标中标的关键所在，如果报价偏高中标的几率就小，而如果报价较低，即使获得了项目，得到的利润又太少。所以在投标报价时承包商应当注意以下事项：第一，在投标报价之前，承包公司应设立专业的投标小组，小组成员应对招标文件进行仔细细致研究，找出其中的疑问并记录在案，而发现其中有疑问的地方大致分为三类，其一，在招标文件中模糊不清而且对施工方较为不利的问题;其二，是关于部分条件比较难以接受，在合同谈判时期与业主进行沟通交流，使得施工顺利进行;其三，在施工阶段可以用来索赔的问题。第二，在投标时如果与其他的公司进行联营体投标，一定要保证职、权、利在联营体协议中明确的规定出来，尽量保证我方公司职权兼顾。第三，在公司中建立一个专业的小组，深入研究招标文件中的规范和图纸以及施工阶段施工方要注意的问题，同时吸纳有能力的工程师进行投标，对中标有很大帮助。第四，通过专业法律机构与人员，认真研究合同条文，防范合同中存在的法律风险。第五，在进行投标时，除非是为了开拓领域和市场可以考虑以低价中标，但不能低于施工成本，其他的项目最好不要以低价中标，同时靠索赔来赚钱，这样很可能给公司带来损失。第六，施工材料的采购占据施工成本较大的比例，所以一个专业的物资管理专家对投标报价很重要。第七，假如没有中标，应将投标保证取回。
在中标后承包公司应派专业小组与业主进行谈判，就在招标文件中发现的疑问和不明白的地方进行磋商，谈判之前应准备好多种谈判方案，就施工问题给出业主自身施工方能承受的条件，同时做好在一些问题进行争取和让步的准备，最终找出一个双方都能承受而且都有利的方案。
1.2承包商在项目实施阶段的合同管理
在签订合同以后，承包商就是在施工过程中按照合同的约定进行施工。在施工管理中有体现在以下两个方面：第一就是施工方内部的管理，而第二方面就是履行合同进行施工的各项管理。前者就是指施工方在组织人员进行施工的过程中，与合同条文无关的那部分管理，比如施工方的人事任免和相关资源的配置、施工方内部财务管理等。而承包商按合同要求组织项目实施的各项管理则主要包含以下几个方面：第一，及时的实现保证承诺。第二，按规定日期开始施工，否则违约处理。第三，根据合同相应条款做好施工进度的安排，并应及时将施工进度实施情况向决策层反应，以便能根据实际情况及时的调整安排。第四，以合同中指出的规范和设计图纸要求进行施工，严格保证施工质量，并根据需要，及时的对施工进行质量检测，改进检测方法，保证施工质量符合合同要求。第五，在进行施工的过程中，及时的对施工设备的进出日期和型号、材料的购买与消耗等信息做好记录，并将这些记录转化为表格，做好报表管理。
2承包商的合同风险管理
2.1要重视合同文件的管理
工程承包本身就存在着很大的风险在里面，所以在施工的过程中，承包商将要应对较多的出乎预料之外和难以抗拒的风险。由此，承包商应当组织专业人员对合同进行深入仔细的研究分析，找出因合同漏洞或介绍不明而带来的风险，分清风险的类别以及将由哪方承担因此风险带来的危害。承包商进行风险分析的目的主要有以下三个方面：第一是深入的理解合同内容，区分出对于不同的风险施工方和业主应当承担的责任，避免引起合同纠纷。第二，利用风险分析，做好风险的防范工作，同时对以下不可避免的风险进行分散、转移、或减弱，尽量减少因风险带来的损失。第三，使合同中关于风险的处理政策较为明确，合理分担风险带来的危害，避免不平衡合同条款。
2.2要重视合同的变更管理
在建筑施工的过程中，对于合同的管理，部分承包商和业主可能会进行合同的变更。合同的变更，换句话说就是合同的修改，对工程施工是有着很大的影响的。它是合同双方为了更好的施工所作出的新的约定，所以承包商应随时做好合同变更的应对工作，以便于维护好自身权益。 2.3要重视合同的索赔管理
在建筑施工的过程中，工程索赔是承包商的正当权利。工程索赔主要是因为风险承担的问题引起的，承包商通过索赔弥补风险带来的损失，使风险带来的危害得到了分担。
2.4合理签订分包合同
每一个承包公司在技术和资源方面都有着一些部分的不足，在一些大中型建筑工程中，承包商大都会将一些工程分包给其他承包商施工，以弥补自身公司的不足，也减小了一些风险。所以，承包商要找出一个合适的分包商，同时注意分包合同与主合同在内容上的一致性，避免引起纠纷。
2.5投标中的保留条件
在大部分的情况下，工程招标是不存在有保留文件的。一般情况下，承包商都是接受所有文件要求的，但如果可以存在保留文件，承包商以此来维护自己的权益。
2.6合理建立联营体
一个完美的承包商联营体是把分担风险作为第一位，然后在考虑利益问题，同时联营体的工作人员都是从大局出发，以整个联营体的利益为重，然后才考虑各自公司的利益，所以承包商应当合理的建立一个联营体。但实际并非如此，我国的施工联营工作落后，都是从自身公司利益出发，最终导致遇事互相推诿，联营失败的结局。所以，良好的联营观念对建立一个合理的联营体至关重要。
3结语
合同是建筑工程的指导性文件，建筑各方都是通过合同来进行工作开展，由于建筑工程的阶段性，因此合同管理也应该根据建筑工程的阶段不同，而进行针对性管理，重视合同签定前的准备工作，加强合同在施工阶段的落实，是合作管理的重点工作。在防范合同风险需要
建筑工程管理的各个方面的内容都是围绕则合同管理而展开的，在进行合同管理的过程中，需要重视合同签订前的准备工作以及施工阶段的合同管理。同时承包商需要防范合同风险，从重视合同文件、合同的变更、合同的索赔、合理签订分包合同、合理建立联营体、投标中的保留条件等方面出发，降少可控风险，不仅是自身利益的保证，也是建筑工程顺利进行的基础。
参考文献：
[1]刘晓艳.浅议建筑工程合同管理及其风险防范[J].科技资讯，2013(15).
[2]田海燕.探讨建筑工程合同管理与风险防范控制[J].门窗，2013(05).
[3]陈晓玲，陶燕龙.建设工程合同的风险管理[J].江苏建材，2013(02).
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