世界经济组织技术贸易产权纠正探讨

　　欧联反倾销中的临时救济举措WTO调整技术贸易和知识产权的功能主要体现在TRIPS协议中。正如有学者指出的那样“对于TRIPS协议的解读，不能仅仅局限于对知识产权的保护，还应该注意其有关促进国际技术转让、增进公共福利等方面的原则和宗旨。”正是从这个意义上讲，WTO具有调整技术贸易和知识产权的功能。自TRIPS协议实施以来，其在知识产权保护方面的功能得到了充分的发挥，但其对技术贸易的发展和促进方面几乎没有起到应有的作用。同时特别需要注意的是，WTO在知识产权方面的作为越突出，其功能错位和扭曲化就越严重，一方面WTO作为调整贸易管理的国际组织对知识产权的过多干预本身就存在众多质疑，而其调整知识产权又对WIPO及其他相关国际组织的产生巨大冲击，他们之间的矛盾也越加凸显并难以协调。另一方面，作为一个调整贸易的国际组织，由于其对技术贸易的无所作为，使得国际技术转让的调整处于无组织管辖的混乱状态，各国的利益冲突始终没有办法得到协调和解决。正是从这个角度看，WTO在调整技术贸易和知识产权方面的功能是错位的，应该予以纠正。

　　一、WTO调整技术贸易与知识产权功能错位的表现

　　(一)WTO调整技术贸易与知识产权功能的先天缺陷国际组织的功能应围绕其宗旨展开，就这一点来说，WTO在调整货物贸易和服务贸易方面的功能体现得非常充分，但在调整技术贸易和知识产权时出现了扭曲。从WTO的历史看，GATT的宗旨是要在国际经济和贸易领域，通过各国相互削减关税和各种非关税壁垒，以消除国际贸易中的歧视和不公正待遇，实现世界贸易自由化，并在此基础上提高生活水平、保证充分就业、大幅度提高实际收入和有效需求，扩大世界资源的充分利用以及扩大商品的生产和贸易。因此，在GATT存续的近五十年的时间里，其一直致力于推进货物贸易的自由化，消除货物贸易中的差别待遇和各种贸易障碍。作为GATT的继承者，WTO的宗旨虽然发生了一些变化，但其根基仍然在于推进贸易的公平健康发展。WTO的宗旨是通过建立一个开放、完整、健全和持久的多边贸易体制，促进世界货物和服务贸易的发展，有效而合理地利用世界资源改善生活质量、扩大就业、确保实际收益和有效需求的稳定增长。同时遵照可持续发展的目标以及不同成员的实际经济发展水平和需要，保护环境并提高和完善环境保护的手段。可见WTO的功能不再限于对货物贸易的调整，而且肩负起了促进国际服务贸易发展的职责，而其宗旨中没有关于技术贸易和知识产权的规定。因此，就WTO的宗旨来看，其调整技术贸易和知识产权的功能存在先天缺陷。

　　(二)WTO调整技术贸易与知识产权功能的人为扭曲从WTO的宗旨中，寻找不到其调整技术贸易和知识产权的只言片语，但在WTO的法律文件和机构设置上，均对知识产权问题给予了极大的关注。在《建立世界贸易组织协定》中，WTO明确规定了其机构设置，其中“与贸易有关的知识产权理事会”与“货物贸易理事会”和“服务贸易理事会”地位相等。该机构负责执行TRIPS协议。“技术贸易和知识产权”问题虽然没有在WTO的宗旨中得到体现，但这没有影响到WTO对技术贸易与知识产权的调整，这也进一步例证了WTO功能扭曲化现象。这种扭曲从基本文件延伸到TRIPS协议。

　　1.WTO基本文件的后置性国际组织的基本文件是其产生、存在和进行活动的法律基础，人们常称之为国际组织的“宪法”。国际组织所有其他有关内部管理和对外关系的法规，都受基本文件的制约，都不得违背基本文件的宗旨和原则。在WTO的整个法律体系中，《建立世界贸易组织协定》具有基本文件的性质。所以，从时间上讲，基本文件应该是最先确定的，否则其指导功能和统领功能怎样发挥。但从WTO法律体系的产生和历史发展看，《建立世界贸易组织协定》基本上是最后产生的，该协定于1994年4月15日，在摩洛哥马拉喀什召开的关税和贸易总协定(GATT)部长会议上获得通过。而调整技术贸易与知识产权的TRIPS协议，早在1991年年底，就已基本上获得通过。因此，《建立世界贸易组织协定》作为基本协定在对WTO其他具体协定的指导功能上存在一定的问题，甚至在某些方面是颠倒的。事实上，面对着已经存在的TRIPS协议，WTO基本文件采取的做法是:在宗旨中回避了知识产权和技术贸易，在机构安排上设置了TRIPS协议的执行机构。这也许是WTO在立法技术和司法实践上的不得已而为之吧。

　　2.TRIPS协议的避实就虚WTO调整技术贸易应该是实至名归、名正言顺的。如果其真能将技术贸易与货物贸易、服务贸易并列进行调整和规范的话，其功能并不会发生错位或扭曲。但目前的情况是WTO的功能并没有按照常态发展，其避开技术贸易，直指知识产权。虽然说技术贸易与知识产权有着千丝万缕的联系，但就法律调整的视角看，两者的区别还是非常大的，甚至是本质上的。技术贸易规则保护的是权利人的动态交易行为，而知识产权规则保护的是权利人的静态无形财产。两类规则的立法宗旨和立法目标是完全不同的。知识产权强调的是权利保护，技术贸易强调的是公平竞争和贸易平等。所以，WTO调整知识产权名不正，言不顺，其人为化扭曲也正表现于此:其一，在名称上的牵强附会———“与贸易有关”。WTO为了给其调整知识产权披上合法的外衣，十分牵强地在协议名称上加上了“与贸易有关”的字样。也就是说，在名字中加入“与贸易有关”字样，主要是为了更能名正言顺地纳入WTO多边贸易体系。在名称上的牵强附会有两点足以说明之:一是该协议没有解释什么是“与贸易有关”，更没有解释此处的“贸易”是货物贸易还是服务贸易等问题。之所以这样质疑，是因为在WTO的法律文件中，有一个与其名称相似的协议“与贸易有关的投资措施协议”，但该协议明确界定了“贸易的含义”，也是说立法者应该明白“贸易”是有多种解读的，并其应该对此进行解释和说明，但在“与贸易有关的知识产权产权协议”中却没有了解释，。二是如果我们通览TRIPS协议，就会发现，“与贸易有关”的字样实为没有必要，因为在其内容中，看不到哪类知识产权产权与贸易有关，也看不到哪类知识产权与贸易无关，即名称不能概括内容、体现内容。这就难怪在实践中，很多学者直呼WTO的知识产权协议，而完全忽略了“与贸易有关”。其二，在内容上的连接设计———“技术贸易”。WTO与知识产权之间的联系，除了借用了“与贸易有关”的名称外，还在内容上设计了“技术贸易”的连接因素，因为WTO调整技术贸易顺理成章。虽然在TRIPS协议的73个条文中，只有5个条文是关于技术贸易的。

　　但这5个条文在TRIPS协议中的意义和价值不能忽视。正是这5个条文架起了知识产权与WTO之间的另一个桥梁。WTO也是借此桥梁直接规定成员方的知识产权保护义务的。之所以规定“技术贸易”，就是要通过技术贸易的连接点，去调整知识产权产权。这也是WTO功能错位的主要表现。

　　(三)WTO调整技术贸易与知识产权功能的不断异化WTO在后TRIPS协议时代，取得的最大进展是2001年11月在多哈召开的WTO第四届部长级会议上发表了《TRIPS与公共健康多哈宣言》，根据该宣言，WTO就公共健康问题开始谈判，计划于2002年12月31日前就实施专利药品强制实施许可制度、解决发展中国家成员方公共健康危机达成一致意见。另外，根据WTO第四届部长级会议发表的《部长宣言》以及《多哈宣言》的要求，2003年8月31日，成员方政府一致通过了关于实施专利药品强制许可制度的最后文件，即《多哈宣言第六段的执行决议》，成为坎昆会议首要的、也是最为显见的成果。从上述WTO的对技术贸易与知识产权的态度看，其功能没有发生任何变化。甚至可以说在调整功能的异化方面渐行渐远。首先，无论是《多哈宣言》还是《执行决议》，均涉及的是专利制度框架下的强制实施许可问题，WTO调整功能仍在知识产权方面。其次，从WTO调整知识产权的功能上看，其关注的知识产权问题不断细化和深入，这在某种意义上来说，是对技术贸易调整的进一步忽视和冷淡。最后，在WTO功能不断向知识产权调整方面倾斜的过程中，WTO成员似乎已经习惯和认可了这种异化。其结果是，技术贸易在WTO的调整功能中有可能消失。

　　RIPS协议在其开篇就强调，各国应承认知识产权为私权。一般认为私权是与公权相对应的概念，前者强调权利者的意思自治，后者强调国家的管理。知识产权具有私权属性，所以知识产权法应属私法勿容置疑;而国家对贸易的管理权是公权，该权利应由公法加以确认，因此各国管理贸易的法律属于公法。从WTO肩负的历史责任看，其主要是限制包括自己在内的各国政府的行为，从而使政府行为不至于严重妨碍全球范围内市场经济的运行、不至于严重损害本国人民的利益以及本国政府自身的存在。而WTO法律从产生到现在，确实是以从各方面限制各国政府与经济有关的政策管理行为———包括市场准入、外汇管制、海关手续、关税税率等———作为自己的当前任务和奋斗目标的。所以，WTO规则应该具有贸易管理法的性质，属于公法。甚至有学者认为其属于国际公法的一个分支。由此推断，WTO作为贸易管理法的功能定位决定了其不宜对私权进行干预，WTO不应对知识产权进行管理，就像其不应对各国的物权进行干涉是一个道理。虽然贸易顺利进行的前提是明确的产权制度和产权法，但这并不意味着，贸易法可以对产权制度指手画脚。作为强调私权保护的协议，放到了以协调各国贸易政策的WTO法律中显然是极为不合适的，其有悖于WTO作为调整贸易管理法的性质。

　　(二)WTO调整知识产权与WIPO的功能冲突在WTO产生之前，早已存在着致力于知识产权国际保护的专门的国际经济组织，即世界知识产权组织(WIPO)。该组织成立于1970年，其主要宗旨是通过国家之间的合作，必要时通过与其他国际组织的协作，促进全世界对知识产权的保护。该组织主要职能是负责通过国家间的合作促进对全世界知识产权的保护，管理建立在多边条约基础上的关于专利、商标和版权方面的23个联盟的行政工作，并办理知识产权法律与行政事宜。WIPO的主要活动包括鼓励缔结新的知识产权条约，协调各国知识产权的立法;收集、传播有关知识产权的信息，从事和促进这方面的研究;给予发展中国家以法律和技术上的援助，也为成员国的其他要求提供服务。WIPO认为其是知识产权领域的主导的专门机构。所以，在TRIPS协议谈判之初，

　　就有很多质疑的声音，认为在WIPO之外另立炉灶，制订知识产权保护公约实属没有必要。WTO对知识产权调整是对WIPO功能的挑战和冲击。两者之间的冲突十分明显:

　　1.知识产权保护理念方面WIPO是隶属于联合国的专门机构，而联合国的宗旨之一便是加强国际合作以促进对人权的尊重。1948年的《世界人权宣言》第27条规定“人人享有自由参加社会文化生活的权利”，1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条进一步规定“公民拥有参加文化生活和享受科学进步及其应用所产生的利益权”。这两条规定，实际上为知识产权进入国际人权法保护领域提供了坚实的基础。在WIPO管理的一系列条约中，许多保护知识产权的规定均充分体现了人权法所一贯倡导的理念，知识产权被视为人权的有机组成部分得到了较为完整的保护，比如《伯尔尼公约》中对作者的“经济权利”和“精神权利”的双轨制保护。而与之相反的是，WTO却对此采取了消极的态度。这集中体现在TRIPS协议在版权领域对作者“精神权利”的排除。正如有些学者指出的那样，TRIPS协议所讲的“保护知识产权”，在理论上和目的上，均与伯尔尼公约“根本不同”，正是由于两个国际经济组织对知识产权保护的出发点和目标存在差异，因此，其各自框架下的知识产权保护理念冲突是不可避免的。

　　2.知识产权保护原则方面TRIPS协议和WIPO管辖的主要国际公约均确立了知识产权保护原则，但二者的规定并不相同。如WIPO所管辖的主要国际公约中均没有“最惠国待遇”原则的规定，但TRIPS将该原则作为基本原则之一。又如两者都规定了“国民待遇”原则，但对国民待遇的解释却存在着很大差异，这种差异表现在:一是享有国民待遇的标准不同。根据TRIPS协议的规定，能够享有国民待遇的标准是唯一的，即“国籍”，而WIPO公约中的规定并非如此。以《巴黎公约》为例，享有国民待遇的人可以是成员国的国民，也可以是在成员国内有住所或营业场所的非成员国国民。二是对国民待遇原则的阐述不同。TRIPS协议对国民待遇的表述是“不低于”本国国民的待遇，而WIPO公约对国民待遇的表述是“同等”待遇。

　　3.知识产权保护内容方面WTO的TRIPS协议和WIPO所管辖的国际条约都是对知识产权进行国际保护的依据。但由于两个国际组织的对知识产权国际保护的理念不同，导致条约之间的矛盾和冲突十分明显。如，在专利方面，WTO要求成员国保护的专利只限于发明专利，而对于实用新型没有要求，对于外观设计另作规定，这与《巴黎公约》对专利的规定存在差异。因为，根据《巴黎公约》的规定，专利是指发明专利、实用新型和外观设计。在版权方面，WTO并不要求成员方保护作者的精神权利，而《伯尔尼公约》中对精神权利的规定是强制性的。另外，在WIPO框架下没有生效的《华盛顿公约》被TRIPS协议吸收并略做修改后直接生效。在WIPO框架下没有作为知识产权的地理标志和未披露的信息等均被作为知识产权进行保护。

　　(三)WTO的功能错位使技术贸易的国际法调整仍然缺位60年代以来，随着科学技术在各国经济发展中地位日趋重要，国际间技术的流动获得了长足的发展。与这种发展不相适应的是，迄今为止，国际上还没有一套统一的专门调整国际技术贸易的法律制度和准则。在WTO之前，联合国贸发会(UNCTAD)一直希望制定一个调整国际技术贸易的统一国际法规范，并进行了努力和尝试。自1974年5月联合国大会第6届特别会议首次以会议决议的形式提出:“要求制订一项符合发展中国家普遍要求和条件的关于技术转让的国际行动守则”开始，直到1985年6月期间，联合国贸发会组织各国进行了长达十余年的谈判，其成果主要体现在《守则》上。但由于谈判各方对《守则》中涉及的实质性问题存在一定分歧。所以《联合国国际技术转让行动守则》目前仍然处于草案状态。TRIPS协议虽然在内容上体现了对国际技术转让的关注，但其着眼点却在对知识产权的保护上。如该协议第7条规定“知识产权的保护和实施应当对促进技术革新以及技术转让和传播作出贡献，对技术知识的生产者和使用者的共同利益作出贡献，并应当以一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行。”虽然该条涉及了技术转让，但强调的是对知识产权所有人的的保护。再如TRIPS协议第40条第2款的规定看上去是对技术贸易中的限制性行为进行规制，但并非强制性内容，而是对各国进行规制的一种许可或授权。所以TRIPS协议从本质上来讲，并没有对国际技术贸易进行调整，也没有对国际技术贸易作出具有建设性的规定。综上看来，由于WTO在调整技术贸易和知识产权方面的功能错位，使本来应该纳入其管辖范围内的技术贸易仍然没有得到国际组织的更多关注。调整国际技术贸易的法律仍然没有得到发展和完善，其对国际技术贸易调整还只是原则性的，实质性内容比较缺乏。这种国际立法的空白状态对国际技术贸易的发展十分不利。

　　三、WTO调整技术贸易与知识产权的功能纠正由于国际组织数量与职能的不断增长，各种国际组织间的协调就显得日益重要起来。在技术贸易和知识产权领域亦是如此。就国际层面来看，目前调整技术贸易和知识产权的国际组织主要是WTO、WIPO和UNCTAD。所以，这三个国际组织的职能要得到充分发挥，就需要各组织之间的协调与配合。WTO调整技术贸易与知识产权的功能纠正应从其功能回归开始，以此，还原WIPO在知识产权领域中的主导地位，同时促进UNCTAD退出对技术贸易的强制调整，配合WTO对技术贸易进行指导性调整。只有这样，调整技术贸易和知识产权领域中的国际组织之间的关系才能理顺，各国际组织的功能才能有效发挥。

　　(一)WTO调整技术贸易与知识产权功能归位的途径WTO的功能错位就是其放弃了对技术贸易的调整，而去管理知识产权。所以，WTO功能归位主要是指其回归到对技术贸易调整的轨道上。WTO功能归位可以从以下方面着手:

　　1.修改宗旨国际组织的活动必须符合其宗旨的指引和要求，WTO调整技术贸易的功能也应受此约束，或者说WTO调整技术贸易必须有合法依据，该合法依据只能来自WTO宗旨的有关规定。因此，通过部长级会议，修改WTO宗旨是WTO功能回归的原动力。WTO的宗旨中应将技术贸易与货物贸易、服务贸易并列规定。使WTO成为真正全面调整国际贸易的国际经济组织。如果说GATT由于历史发展的局限性，没有对服务贸易和技术贸易作出回应是可以理解的。那么WTO在新时期下，甚至可以说在知识经济高速发展的当代社会，在技术贸易蓬勃发展的时代，只对服务贸易作出了反映，而完全忽视技术贸易问题是让人十分费解的，同时也不同满足世界经济发展的客观要求。所以WTO将促进技术贸易的发展作为其宗旨应该是WTO发展的必然结果。

　　2.制订协议为配合WTO调整技术贸易的宗旨，有必要制订新的贸易规则，即《技术贸易总协定》或《技术贸易的多边协定》，该技术贸易规则的制订可能会比较艰难，但并非没有可能:其一《服务贸易总协定》的经验借鉴。服务贸易进入GATT的框架内也是一个艰辛的过程。早在1973年开始进行的东京回合谈判中，美国就倡议将服务贸易列入GATT框架之内，但遭到了发展中国家的强烈反对和抵制，未果。乌拉圭回合谈判中，服务贸易问题再次被提出，经过艰辛的努力，最终才达成了《服务贸易总协定》。虽然该协定只是一个框架协议，留下了大量问题未作规定。但它的签署具有里程碑意义，标志着WTO调整贸易功能的进一步提升。同样，WTO调整技术贸易也是其功能的又一重大变革，其困难显而易见。《服务贸易总协定》提供的经验十分宝贵，值得借鉴。其二曾经的有益尝试。和服务贸易不同的是，在国际技术贸易领域中，有些国际组织对技术贸易共同规制的制订做了有益的尝试。如UNCTAD的《国际技术转让行动守则(草案)》、联合国的《跨国公司行动守则(草案)》、以及TRIPS协议中的有关技术贸易的内容都为WTO制订技术贸易规制提供了有价值的参考文件。“技术贸易的多边协定”或“技术贸易总协定”从已有的国际指导性规范中提炼已经达成共识的内容，应该是有效可取的办法。

　　3.改革机构为了配合“技术贸易协议”的执行，WTO的机构设置中应该有“技术贸易理事会”，该机构应与“货物贸易理事会”、“服务贸易理事会”的职能并列。鉴于现有的“与贸易有关的知识产权理事会”是管理知识产权的专门机构，可以将该理事会进行改革，使其能够执行“技术贸易协定”的有关内容。

　　二、WTO调整技术贸易与知识产权功能回归的良性后果

　　1.知识产权国际保护的法律秩序得以恢复学者们关于WIPO与WTO的关系讨论较多，有人赞成前者向后者交出世界知识产权管理权，有人提倡二者平起平坐。但笔者不能认同前述观点。当今世界，可以参与各类法律关系的国际组织的数量在不断增加，国际法律秩序也在不断发生变化。世界各国如果因为国际组织之间的相互竞争而不断从各种利益中进行取舍，必然消耗其发展成本，同时国际组织之间的此消彼长，也是对世界资源的极大浪费。所以，国际组织之间的关系不应是竞争关系，而只能是相互的协调与合作。国际组织并不以营利为目的，其设立的主要宗旨应该是推动整个国际社会、人类社会更好地稳步发展，所以国际组织是国际社会组织化程度不断提高的结果，是促进整个国际社会秩序化的保障。从这个意义上说，WTO功能的回归不仅是其内部发展的需要，同时也能够将调整知识产权的功能交还给WIPO，使WIPO的功能得到更加充分的发挥，更重要的是WTO和WIPO的各就其位将使知识产权国际保护的法律秩序得以恢复。

　　2.国际技术贸易在WTO的框架下得到健康发展由于调整国际技术贸易法律的缺失，国际技术贸易就像一个“没有娘的孩子”在世界贸易组织的大家庭之外徘徊，其发展状况不容乐观。长期以来，西方发达国家的跨国公司在国际上，尤其是在发达国家向发展中国家的技术转让中占据着支配地位。他们往往凭借其经济、技术等各种优势，在技术交易中损害发展中国家的利益。因此，在国际技术贸易领域，大量国内立法的冲突和矛盾无法得到协调和解决，发达国家与发展中国家在技术贸易领域中矛盾不断深化，这对全球经济贸易合作，以及经济一体化的进程无疑构成巨大障碍。货物贸易和服务贸易的发展都离不开技术贸易，甚至从某种意义上说，单纯的货物贸易和服务贸易是不存在的，或者说当今社会技术贸易早已经融入到了货物贸易和服务贸易之中。所以，国际技术贸易纳入WTO的管理框架中，既是WTO自身发展完善的需要，也是国际经济贸易健康发展的需要。

　　3.推动《联合国国际技术转让行动守则(草案)》通过在《国际技术转让行动守则(草案)》的谈判过程中，各国在许多问题上都已经达成了协议，但仍然有些分歧难以调和。这些分歧主要是:守则的法律性质;守则的适用范围;限制性条款;法律适用和争端解决。虽然分歧集中在四个方面，但其中关于“守则的法律性质”问题至关重要，各谈判方就此问题的分歧是:该守则是一项普遍的、按照国际法对缔约国有正式的约束力的多边公约，还是只是一个没有正式约束力，与联合国大会决议效力类似的法律文件，其实施还有待于各国的立法来实现。在历届谈判中，大多数发展中国家持前一种观点，他们深信这是“唯一能够有效地管理技术转让的方式”，“并有效地达到守则的目标，保证发展中国家在谈判中的地位及对进口技术的迫切需求。”发达国家则持后一种观点。通过上述分析，我们可以看出:如果守则不具有强制性约束力，其他三个分歧也就迎刃而解;如果守则具有强制性约束力，后三个分歧仍然是十分重要的。发展中国家之所以坚持《守则》的约束力，是因为他们在国际技术贸易中的利益无法得到保障，而在《守则》之外也不存在强制性调整技术贸易的国际法规范。这样看来，如果WTO能够将技术贸易的调整纳入其中，各方关于《守则》法律性质的分歧就有了谈判的回旋余地。如果《守则》以指导性法律文件的形式被通过，其在某种程度上也是对WTO调整技术贸易的补充。