看法官如何能言善辩(2)

看法官如何能言善辩

　　二、实体性问话(话语)

　　实体性问话(话语)是法官参与实体调查时实施的语言行为，这些行为是为“实体”和“实体正义”的目的服务的，也即有关案件本身问题的问话，或者事实调查性问话(话语)。例如：

　　审判长：那个(…)到底是谁提出来(…)烧汽车的?

　　被告人：是我哥。

　　审判长：什么时间提出来的呢?

　　被告人：就是那天出事儿以后才跟我说。

　　审判长：就是当天提出来的?

　　被告人：啊，当天那天晚上。

　　我们为什么要区分这两种话语行为呢?因为，两种不同的问话需要两种不同的角色。而在法庭上，法官一身二任，兼具两种角色。分清这两种话语，就是要使法官清楚自己的角色，明白话语与角色的关系，把握住角色转换时的语言行为的配合。这一点是非常重要的。(廖美珍，2003)

　　“说与不说”的技巧

　　北京市高级人民法院副院长张军教授说：“……对修改后的刑诉法作全面理解，法官对自己询问被告人的职责应呈消极对待的态度，即首先由控辩双方问，法官能不问则不问。只是在控方问完了，辩方问完了，法官如果认为还有没有问清楚的问题时，才必须问。”(《控辩审三人谈》法律出版社2001年版)法官虽然也可以参与实体调查，但主要工作是程序方面的。“法官的一个最根本的职责角色的变化就是从过去只注重实质公正，变成现在不仅要做到实质公正，还要做到形式公正;通过形式公正保证实质公正。”(张军，《控辩审三人谈》法律出版社2001年版)。

　　按照修改后的刑事诉讼法和民事诉讼法的精神，法官应该少说，多听。也就是说，多说话不符合新的诉讼法的精神。因此，聪明的法官应该少说，多听;认真地听，慎重地说。这是一个总的原则和总的技巧。话多的法官一定不是一个好法官，喋喋不休的法官一定是一个令人讨厌的法官——如果不说是个无能的法官的话。我的法庭观察和调查表明，话多的法官是自找麻烦，话多的法官常常惹出麻烦。有人可能认为，法官多说话，方能显出法官的威严和能力，其实尊严、威严和能力更多地出自法官的沉默。

　　这不等于说，法官要自始至终沉默。而是说，一个聪明睿智的法官首先应该明白自己在法庭上应该说，还是不说?说什么?不说什么?少说什么?而做到这一点的前提是明白出庭的目的是什么?自己的职责是什么?自己的功能是什么?即是法官出庭首先要给自己定位，而这个定位是要符合诉讼法的规定。

　　按照新的民事诉讼法的精神，审判方式应该是“诉辩式”，充分发挥诉辩双方的作用。但是在目前的法庭审判中，尤其是在民事审判中，法官屡屡越俎代庖，可以说，这些法官没有真正领会修改后的诉讼法的精神，没有实践这一精神。在下面这个民事案件的审判例子中，法官不仅要双方事先报告向证人提出的问题，审查律师的问题，还要自己亲自发问。这显然是不妥的。

　　审判长：原告，对证人申某某有要询问的吗?

　　原告律师：有!(8s)申某某，问你几个问题。呃，一个‖呢，就是

　　审判长： 原告方，你要向申某某问的问题先向法庭报告后再问。

　　原告律师：好。呃，审判长，原告方想向证人申某某先生询问四个方面的问题。一个是有关转股协议签署之后没有到工商变更的问题。第二个是某某某入资之后，这个…从时间段上来看，哪一段没有出现矛盾，没有出现被告方所说的公章遗失的前提下，我想问清有没有出现过持续一个月的时间，这个…没有其他任何原因被告方没有变更登记这个问题。第三个问题呢是关于公章，公章到底是遗失，呃，呃，这个(…)这个问题，还是说，呃，他持有，没有交、公的问题。呃，第四个是他是否是合法持有公章。这四个问题。

　　审判长：谁是合法持有人，是吗?

　　原告律师：对。

　　审判长：申某某是否合法，是吗?

　　原告律师：对对。(8s)

　　审判长：公章的问题呢，经原告┴原被告双方呢都没有什么异议，申某某可以不回答，但对原告方提供的前两个问题申某某回答一下。

　　原告律师：嗯，审判长!

　　审判长：嗯。

　　原告律师：我第三个问题可以放弃，第四个问题是否合法持有的问题，如果交还，交还应当合法地交还给谁的问题，我认为与本案有直接关系。请审判长允许我就此问题发问。

　　审判长：可以。

　　原告律师：好。

　　审判长：申某某回答一下。

　　原告证人：请重复一下第一个问题好吗?

　　审判长：　第一个问题是未到工商变更股权转让协议，未到工商(…)

　　原告证人：呃……呃， 审判长，请允许让我直接发问，好吗?

　　审判长：可以。

　　“说什么?”、“不说什么?”、“少说什么?”的技巧

　　1.说什么?

　　前面说过，在中国司法界最近这些年的改革中，一个最主要的趋势就是改变过去过分追求实体真实和实体正义，忽视程序正义的做法，强调对****的保护，主张实体正义和程序正义并举。法官的角色转变之后，其言语和注意中心也应该作相应的调整。在实体性话语和程序性话语之间，法官应该多说什么呢?应该多说程序话语。

　　2.少说什么?

　　在实体调查时少说。英国着名法学家丹宁爵士在他的《法律的正当程序》一书中引用培根的一句话说：“听证时的耐心和庄重时司法工作的基本功，而一名说话太多的法官就好比是一只胡敲乱响的铜钹。”对实体调查问题，法官应该采取消极的态度，应该鼓励控辩(诉辩，原被告)双方多说，说透彻，这是法官少说和不说的前提。因为法官一旦介入实体调查之中，往往自觉不自觉地充当(在刑事审判中)追诉犯罪的角色，或者(在民事审判中)追究责任的角色。我发现，在现在的法庭上，刑事审判时法官说的较少，民事审判法官说的很多，常常越俎代庖，例如：

　　审判长：那么通知被告聘请的专家证人付某某出庭作证。

　　审判长：请你向合议庭报告一下你的姓名、年龄、工作单位和职务以及你的学历背景?

　　被告第一证人：呃，我…麦克风没有声音。我叫付某某，今年35岁，清华大学环境系副教授，呃，你最后一个问题?

　　审判长：你、你介绍一下你的学历背景。

　　被告第一证人：学历，呃，清华大学博士毕业，谢谢。

　　审判长：那么根据我国法律规定：凡是知道案件事实的人都有作证的义务，本、本案呢，证人作证人、作证应当如实地提供证言，那么本案是、就是，你作为专家证人来就本案的有关技术问题来发表个人的意见。那么合议庭希望你本着尊重科学、实事求是的原则，来对有关的技术问题发表你个人的意见。下面呢，首先呢，就是来请你说明一下国家目前有没有制定轻型汽车排气污染物的排放标、标准以及汽油车双怠速污染物排放标准?

　　被告第一证人：国家制定了《轻型汽车污染物排放标准》， 这个我是主要起草人，但是国家没有制定双怠速污染物排放标准。

　　审判长：那么北京市制定的这种《轻型汽车排放污染物排放标准》与国家标准相比较是否一致?

　　被告第一证人：北京市的《轻型汽车污染物排放标准》也是，我也是主要起草人，所以这两个标准在技术上是完全一样的，是一致的。

　　审判长：那么你下面介绍一下这个《轻型汽车排气污染物排放标准》，也就是所说的105标准，它的适用范围、检测对象、它的检测方法以及检测目的?

　　被告第一证人：呃，这个，DB11105，就是这个您刚才说的排放标准是用于检测这个呃 ……

　　审判长：你是说它是它是，在各种工况的状态下检、就是检测这个汽车它的那个的尾气装置对尾气净化装置对于污染物的削削减效果?

　　被告第一证人：呃，这个，实际上就是说，它有这个排放控制装置装在车上 ……

　　审判长：那么你再介绍一下044标准它的适用范围、检测对象和它的检测方法以及它的目的?

　　被告第一证人：呃，这个就是因为DB11/105这个标准它要模拟这个车辆的这个这个行驶状态，所以它所需要的设备非常复杂……

　　审判长：我们注意到这个044标准它的前言中它规定是有这样一句话：本标准对达到DB11/105[1998]《轻型汽车排气污染物排放标准》的车辆及其他车辆确定了双待速排气污染物不同的排放限值。那这个是不是说这个044标准它的适用是不是有一定的前提的?

　　被告第一证人：呃，可以这样、这样来理解……

　　审判长：那么未经过工况法实验的汽车安装了这种尾气净化装置，那么它在能否适用这种双标准直接来检测它的尾气排放?

　　被告第一证人：呃，这个里面就是它对应的限值是不一样的，就是……

　　审判长：对。

　　被告第一证人：就是说，可以简单地这么来解释，就是说，044的标准是达到这个新车的工况法的标准的一个必要条件，而不是充分条件。就是说它如果能够达到，比如说105这个标准，那么它肯定它的待速限、限值不会超过，像一氧化碳，不会超过0.5%。但是不能反过来说，它的限值达到了0.5%，它就一定达到了DB105这样一个标准，因为这个，呃，这两个的，就是，因为105这个标准它是一个全工况的，而这个044只是一个非常简单的用仪器在它的一个点上就是待速和双待速这两个点上一个初步的一个判定。

　　审判长：那么还有一个这个044标准的适用的一个问题需要你作一下解释，这个044标准它的也是在前言中它提到一个：达到105标准的车辆及其他的车辆确定了，那么对于其他车辆并没有要求它要达到105标准，这个其他车辆的范围都是哪些呢?

　　被告第一证人：其他车辆包括就是达到了像93年的国家工况法的标准……

　　审判长：那么就，是不是这样：就是双，这个双怠速标准它是，就是这个044标准，它所规定的每一条限值都是与工况法的这个标准是相对应的，那么它现在就是说，这个，呃，DB11、11044标准它规定了就是因为有了新的105标准它就对这个工况下这个的汽车的双待速状态下的对待速污染物排放限值做了新的规定?

　　被告第一证人：对。

　　……

　　这是一个在**庭公开举行的行政诉讼案，有不少媒体参与报道。审判长在询问了证人的身份，告知法律规定的权利和义务和责任之后，就应该由原被告双方来发问。如果双方的发问还没有把要害问题查清楚，审判长应该提示双方继续发问，万不得已时，审判长再行发问。而在上面这个案子中，审判长抢在原被告双方之前发问。姑且不论这种做法是否符合程序，审判长的问话的效果肯定是不好的。第一，其中一些问题是由原被告双方来问的，你审判长发问算什么呢?第二，审判长的问话往往有导向作用，即使法官没有这个用心，但是实际效果如此。还有的法官在对证人的身份进行询问并告知有关权利、责任和义务之后，问证人证明什么，这也是多余的。这样的询问常常令随后的直接询问和交叉询问索然无味。