2017法治概论与实务
建设法治国家是人类社会的理性选择和追求。而要建设法治国家,就必须确立法律至上的原则,在法律制度下用权力制约权力,来保障公民的基本权利。下面由学习啦小编为大家整理的2017法治概论与实务，希望大家喜欢。
2017法治概论与实务
1.法治的概念
法治是依据法律的治理。
法治实际上包含了许多层面的含义，它是指一种治国的方略、社会调控方式，法治是与人治相对立的一种治国方略。法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。亚里斯多德就明确提出"法治应当优于一人之治"。
法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。
法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治，也就是强调两者的统一，形式意义上的法治强调"依法治国"、"依法办事"的治国方式、制度及其运行机制，实质意义的法治强调"法律至上"、"法律主治"、"制约权力"、"保障权利"的价值、原则和精神。
2.法治意味着法律介入社会生活的广泛性和正当性
3.法治与人治的联系
法治相对于人治更稳定;法治强调的是权力制衡、法律救济。
4.法治与法制的区别
两者都强调了静态的法律制度以及将这种静态的法律制度运用到社会生活当中的过程。两者最大的不同表现在：法制的概念不包含价值;法治包含了价值内涵，强调了人民主权。
法制只是强调形式意义方面的内容，而法治既强调形式意义的内容又强调实质意义的内容。法制更偏重于法律的形式化方面，强调"以法治国"的制度、程序及其 运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定。这也正是法治的第一方面(形式意义的法治)所要求达到的目标。由此可见，法制是法治的前提 条件和基础。没有法制，也就谈不上法治。但另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还并不能揭示法治(尤其是实质意义的法治)的更深一层的内涵。
中国法制史发展概论
中华民族是以黄河流域为摇篮发展起来的，是世界上著名的文明古国之一。中国法制的历史，经过四千多年没有中断的发展过程，以历史悠久、沿革清晰、内容丰富、特点鲜明著称于世。根据近年的地下发掘，证明了早在公元前二十一世纪的夏代，已经具有冶炼能力并制造出简单的金属生产工具。规模相当可观的夏宫殿遗址，也显示了夏不仅进入了阶级社会，产生了国家和法律，而且初步形成了统一的部落国家。在原始社会生产力极端低下，与此相适应的社会组织的发展，也极其缓慢的条件下，可以推断在夏之前无疑有一个漫长的国家与法律的形成过程。因此，对于中国奴隶制法制史的上限需要重新认识。夏代法律古文献称作“禹刑”。刑在中国奴隶制时代，是罚的“总名”，也是法的通称。禹刑的具体内容已无从考证，从《左传》所引《夏书》的片断记载，可以看出夏代已有“昏、墨、贼、杀”的罪名和“与其杀不辜，宁失不经”的用刑原则。此外还有大辟、劓、宫、髌、墨的五刑刑名。夏作为第一个阶级王朝，习惯法仍占有重要的地位。
继夏而起的商是奴隶制的大国。商代法律与五刑制度，不仅在古文献中已有较多的记载，并得到了地下甲骨卜辞的物证。商初统治者吸取了夏桀无道亡国的教训，制定了“官刑”，以警戒百官，惩罚他们“三风十愆”的过失，这可以说是中国古代最早的具有行政法性质的法律。商代在所有权，婚姻继承方面的法律规范，也有所发展。因此周初著名的政治家周公旦在如何统治商遗民的问题上，强调“罚蔽殷彝，用其义刑义杀”。[1]
西周是中国奴隶制法制发展的高峰，不仅缔造了一定的体系，而且在“明德慎罚”的思想指导下，形成了一套断罪量刑的原则，如区分故意与过失：一贯与偶犯;罪疑从赦;上下比罚以及罚赎等等。当时调整民事关系的法律规范有了进一步发展。出土的铜器《矢人盘》、《智鼎》和《散氏盘》的铭文，记载了土地所有权的转移、租赁和债务关系等法律行为。特别是1976年出土的《■■》铭文，较为详细地记载了对违约罚、诬告罚的惩罚，以及刑等和宽宥的具体规定，从而显示了中国奴隶制法律在世界法制史上的地位。
综括中国奴隶制的法律制度，具有以下的特点：
1.体现了王权与族权的统一、国法带有宗法的双重性质。“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”[2]，是宗法也是国法，王位继承和各宗支继都要遵守。进入阶级社会以后，奴隶制贵族极力保留氏族公社的残余，利用宗族血缘关系掩盖贵族与平民的阶级对立，通过宗法制度将亲与贵，家与国联结起来，从而决定了奴隶制法的这个特点。
2.渗透了神权思想。奴隶主贵族利用宗教迷信对人们的精神束缚，假借神意和天罚来贯彻他们的阶级意图。商汤伐桀，周武王伐纣都打出了“天命殛之”、“致天之罚”的旗号。对罪人施用五刑，也诡称天的意志。所谓天讨有罪，五刑五用哉，[3]借以增加司法镇压的威慑力量。
3.礼刑并用。礼起源于氏族社会敬神祈福的仪式，奴隶主贵族把它改造成阶级统治的手段，用它来确认奴隶制的典章制度和宗法等级名分;调整政治、经济、军事、司法、教育，婚姻、家庭等各方面的社会关系。在礼和刑的关系上，礼借刑的强制来维系，刑以礼的原则为指导，两者形式不同，本质一样，相为表里，共同维护奴隶主贵族的统治。但在实行严格的宗法等级制度的历史条件下，礼和刑的适应范围也有不容踰越的区别与界限，由此而有“礼不下庶人，刑不上大夫”之说。然而这是相对的。礼所规定的义务，庶人同样要遵守;刑罚的镇压锋芒，也可以上及于不用王命的大夫之身。
4.保持法律的秘密状态。中国奴隶制时代已经有了成文法，但被奴隶主贵族所垄断。他们为了使“刑不可知，威不可测”，[4]竭力保持法律的秘密状态，而不向全社会公布，以便“临事议罪”，随心所欲地断罪施刑，迫害广大奴隶和平民。但在奴隶主贵族内部，法律不仅是公开的有些还载诸盟约，铭为誓书，用以调整相互间的权利义务关系，如有违反，要受到制裁。
5.习惯法仍起着一定的调整作用。在以井田制为主干的奴隶制自然经济占统治地位，以及与之相适应的奴隶主贵族内部实行世卿世禄的条件下，习惯法仍然起着一定的作用。用以调整祭祀、婚姻、礼仪、司法等各种行为。《国语·周语》：“赋事行刑，必问于遗训”，《左传·昭公六年》：“昔者先王议事以制不为刑辟”，这里所说的“遗训”和“制”，就具有习惯法的性质.在刑法中则保留了氏族社会“血亲复仇”的习惯，“凡杀人而义者，……令勿执”。
6.王命是重要的法律形式。中国奴隶制时代实行以王为代表的奴隶主贵族专制政体，因此王所发布的誓、诰、命都是重要的法律。“誓用之军旅”，“诰用之于会同”，命则是随时而发的指导国家活动的法律。周王便经常告诫群臣“勿废朕命”。王命与常刑共同构成了奴隶制的法律体系。
春秋时期(公元前770—476年)，经济基础的变动和阶级斗争的发展，推动法律制度发生了重大的变化，奴隶制法制逐渐为以保护封建私有制为中心的封建法制所代替。
春秋时期郑国开明的政治家子产迫于斗争形势，“铸刑书于鼎”，将法律公布于众，“以为国之常法”。[5]稍后晋国也“铸刑鼎，著范宣子所为刑书”。[6]成文法的公布反映了正在形成中的封建生产关系的要求和新兴地主阶级的意志。但由于触犯了奴隶主贵族垄断法律的传统特权，遭到了激烈反对。然而公布成文法已成为不可阻挡的历史潮流，因此自郑晋开其端以后，各诸侯国群起仿效。成文法作为新兴地主阶级向奴隶主贵族斗争的胜利成果，发现了一种新的立法倾向——更广泛地保护私有权。
至战国时期，在各国普遍制定和公布成文法的基础上，如何使法律进一步规范化、法典化，成了时代的需要。魏国司寇李悝“集诸国刑典”制作《法经》六篇，就是顺应这个时代需要的产物。《法经》是中国历史上第一部初具体系的封建性质的法典。它以“王者之政莫急于盗贼”为指导思想，贯穿了“不别亲疏，不殊贵贱”的法治原则，体现了“重刑轻罪”和维护专制主义中央集权的精神。因此，可以认为整个封建社会反映地主阶级利益的法律，都是从《法经》六篇的基础上发展起来的。
在二千年的封建法制的发展过程中，由战国至秦汉是奠基阶段。
如前所述，作为封建法典历史渊源的《法经》，它对后世的影响是深远的。商鞅在秦国变法，便奉行法经，只是改法为律，称为“秦律”。1975年12月出土的睡虎地秦简，载有三类法律文书，其内容涉及农业、手工业、商业、徭戍赋敛、军爵赏赐、官吏任免以及什伍组织等各个方面，证实了秦“莫不皆有法式”的说法。
秦始皇统一六国以后，第一次建立起全国统一的封建法制，对于社会生活各个领域进行统一调整，其范围之广，规定之细，制度之严，均为当时世界所罕见。同时，秦始皇又凭借法律手段把封建专制主义制度推向了极端，造成了尖锐的社会矛盾，给人民带来很大苦难，这从西安出土的秦刑徒墓中是可以得到雄辩证明的。
汉代适应新的形势制定“九章之律”、“傍章律”、“越宫律”、“朝律”，合计六十章。此外又颁布科、令以补律文之不足，建立起较为完备的汉律体系。其中律是基本的比较稳定的法律形式，令具有最高的法律效力。
西汉武帝罢黜百家，独尊儒术，儒家学说构成了封建法律的理论基础。自秦以来，法家学说对法制的支配地位，至此遂为儒家思想所代替，历两千年而不变。
儒家纲常名教在汉律内容上的主要体现是：严格维护君权、父权与夫权;渗透德主刑辅的观念;并通过汉儒说经解律把封建专制主义的法制与封建伦理密切结合起来。在司法制度上的主要体现是：自上而下地推行“春秋决狱”，使儒家经典法典化。
此外，西汉初文帝废肉刑，革除了从奴隶制时代沿袭下来的毁伤肢体的黥、劓、刖等刑，不仅表现了中国古代刑制的进步，也为由奴隶制的五刑——墨、劓、制、宫、大辟，向封建制的法定五刑——笞、杖、徒、流、死的过渡，提供了必要的历史基础。
由魏晋南北朝至隋唐是封建法制的定型阶段。
从东汉末起，中国历史便进入了割据对峙的三国两晋南北朝时期。各个王朝的统治者为了从动乱中求得生存和发展，比较重视总结法制建设的经验，认真进行改革，因而是中国法制史与法律思想史上一个值得重视的时期。就主要的律典而言，汉律经过四百年的实施，已处于积弊甚重，非改不可的状态，因此曹魏明帝对汉律进行一次大整理，制定魏律十八篇。魏律的篇目比汉九章律增加一倍，但旁章科令则大大简化了。此外还进行了具有深远影响的修改，如改具律为刑名，列于律首;规定五刑，使封建刑罚进一步规范化;规定八议，加强了对官僚贵族特权的保护;限制从坐的范围与私人复仇等等。
继魏之后，西晋统治者根据简约的原则对汉魏律作了进一步改革。晋律是带有总结性的产物，它影响了南朝二百余年之久。魏、晋两代对秦汉传统旧律的改革，是中国封建法律编纂史上突出的一项业绩。
南朝在腐朽的士族统治下，轻视名法，崇尚清谈，对封建法制的发展没有作出贡献。相反，以鲜卑拓跋氏贵族为主体建立的北朝政权，为了统治广大中原地区的需要，却十分重视法律的统治手段。北朝修律以汉律为宗，并吸取魏晋以来的立法成就，综合比较，择善而从，遂使北朝法律优越于南朝。尤其是《北齐律》以“法令明审，科条简要”为史家所称道，无论体系与内容都对隋唐律有着直接渊源的意义。
隋唐是中国封建社会的兴盛时代，隋、唐的法制也达到了中国古代法制的最高水平。隋朝统治者为了巩固统一，加强中央集权，十分重视立法建’制。隋《开皇律》以《北齐律》为蓝本，上承汉律的源流，下开唐律的先河，在封建法典中以“刑网简要，疏而不失”，占有重要地位，隋初以明法审令，刑罚宽缓而一度强盛;隋末以法制废弃，任意用刑而转瞬覆亡。隋朝的崩溃不在于法制不良，而在统治者破坏了自己制定的法制。由此可见，法制的兴废对于国家统治的重要。
唐统治者制定的唐律，体系严整，内容详备。其中荟萃了过去历代律典的精华，是中国封建时代一部成熟的法典。永徽三年，在朝廷的主持下，集中全国律学人才编纂的《律疏》，对律文作了精辟的阐述和重要的补充，更使唐律增加了光彩。除了唐律，开元时期还制定了一部以行政法为主要内容的《唐元典》。此书的编纂，表现了封建法制的进一步严密化。唐代法制，尤其是唐律，起到了全面维护专制主义中央集权的政治制度、调整经济基础和上层建筑之间关系的作用，充分适应地主阶级统治的需要，因而成为后世封建法律的范本，并且为朝鲜、日本、琉球、安南等东亚国家所取法。
由宋至明清是封建法制的发展阶段。
从宋朝起，封建的租佃制得到进一步发展，土地转移加快并出现了集中化的趋势。封建的商品经济也出现了畸形繁荣。从而推动了民事法律规范的发展。有关所有权、典权、债权、继承权等方面的法律规定，较前显著增多。这是具有时代特征的。在意识形态领域也开始批判“重义贱利”、“讳言财利”的传统观点，提倡“义利两重”、“义利相辅”。
此外，宋朝又是一个阶级矛盾、民族矛盾互相交错，日趋尖锐的时代。因此统治者的基本国策是全面强化专制主义集权。在法制上也体现出集权的趋势。皇帝颁发的敕令成了最常用的法律形式，编敕成了最经常、最重要的立法活动。在司法实践中“断例断狱”也获得了广泛的适用。频繁的编敕和司法实践中以断例断狱，是宋朝加强皇权在法律上的重要表现。
与宋对峙的辽金的法律，是由奴隶制向封建制迅速发展的社会变动时期少数民族法制的一种类型。从辽金法制的发展变化中，可以看出他们是怎样接受汉族先进文化的影响进行法制创建的。
至于元律，既是封建地主阶级专政的工具，又带有民族压迫的特点。元代法规大多是条格汇编，律令判例混为一体，内容庞杂，结构松散。明太祖朱元璋曾经指出：“元时条格繁冗、所以其害不胜。”[7]不仅如此，由于元朝在实践中主要依靠军事镇压和政治高压来维持统治，因此法律的条文规定经常与实际脱节。
明、清是中国封建社会后期的两个著名王朝、明清法规以律为主，律外有例、诰、令、条例、则例、会典等;特别是经常以奏准的例来补充律文的不足。以至因律起例、例又生例，条例纷繁，便于奸吏任意援引，玩法行私。明清律改唐律十二篇为七篇，其条目简于唐律，精神严于宋律，无论形式和内容都有新的发展。明清律的推行曾经对社会生产的恢复起了一定的历史作用。但由于它的锋芒所向，是强化封建专制统治，加强对劳动人民的束缚和镇压，维护业已腐朽没落的封建生产关系和统治秩序，因而极大地阻碍了社会生产力的发展和科学文化的进步，延缓了封建社会的瓦解和崩溃。特别是面对激烈变动的国内外形势，竟然抛弃了明清统治者曾经主张过的“循变协时”、“世轻世重”的立法原则，而一味强调祖宗成法不可改变，这无异于为社会的发展增加了又一重法律的禁锢。
明、清时期封建经济的发展，决定了明清律调整经济关系的内容大为增加。盐法、茶法、钱法、税法、钞法、市廛、钱债等，或列专章，或为条款。不仅如此，随着超经济剥削的削弱，人身依附关系也有所松弛。但是明清律所肯定的重农抑商的传统政策，以及限制民间自由开矿与海外贸易，又成了资本主义萌芽的严重桎梏。
明清时期还仿《唐六典》制定了明清会典。它记载了有明一代典章制度。嘉靖皇帝在御制序中说：“辑累朝之法令，定一代之章程，鸿纲纤目，灿然具备”。清朝从康熙时起，仿《明会典》的体例制定《大清会典》。康熙以后，雍正、乾隆、嘉庆、光绪，分别进行了补充修订。
大清王朝会典，首尾相衔，以官制为纲，记述了清代从开国至光绪朝有关宗人府，内阁，吏、户、礼、兵、刑、工六部，理藩院，内务府以及寺、院、监等机构的职掌、事例和活动原则。内容比《唐六典》、《明会典》丰富，体例也更为严谨，是中国封建时代行政立法的总汇，也是研究清代典章制度的重要资料。由于大清会典所记载的是“宏纲钜目”、“礼乐刑政大端”和所谓“经久常行之制”，因而被称为“清帝国之宪法”。在中国，虞夏时期皋陶在谈论为政之道时，便以任官为首要前提。在漫长的封建社会，作为调整国家机关活动的行政法，是比较发达的。构成了中国封建法律体系中的一项重要内容。至明清时期，随着国家制度的进一步完备，行政法也达到了很高的水平。可以说中国行政法的历史悠久，规范详备，资料丰富，体系严谨。在中国古代以皇帝为轴心的国家机器的运转，是和行政法规的调整分不开的。
与明清专制制度日益强化相适应，司法权更趋于集中，地方流刑以上案件的决断权属于中央。“三司会审”、“九卿会审”制度的建立和秋审复核制度的实行，表现了皇帝对司法权的严格控制。明朝亲军和宦官组织参与司法审判是皇权极端发展及其腐朽性的突出表现。清朝的司法管辖已经深入到少数民族聚居区和边陲之地，这是前朝所不及的，也是清朝统一多民族国家比较稳固的重要原因之一。
总括以上，中国的封建法律由战国至清，经过二千多年的发展，形成了沿革清晰，独树一帜的法律系统，被世界推崇为五大法系之一——中华法系。它具备以下基本特点：
1.以儒家思想为理论基础，礼法结合。自汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”以后，儒家的纲常名教成了立法与司法的指导原则;维护“三纲”、“五常
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