《所有权的诞生》经典读书笔记

　　学习啦：《所有权的诞生》为我们揭示不当得利在私法体系中的构造，为我们展示日本民法典之真髓。下面请欣赏《所有权的诞生》优秀读后感。

　　日本学者加藤雅信教授稽查图史，求诸实据，博观约取，溯源缕析所有权之诞生历史，著有《所有权的诞生》一书。该书经郑芙蓉女士翻译为中文，于2012年秋由法律出版社出版，至此始得以广惠汉语读者。与以往关于所有权的一般法学著作不同，加藤教授从人类学、历史学、法学的角度去观察所有权的历史。该作品可以说是从非纯粹法学角度对所有权的一种解读，给法科学子提供了新鲜又有趣的阅读方向。

　　1、所有权—基于需要而生

　　于今日社会而言，所有权无疑是民事生活之中最重要的一种权利。所有权制度也是民法领域最重要的制度之一，而不动产所有权制度尤甚。但是，观察人类的历史，加藤教授发现，此种状态却并非一直存续于人类社会，所有权的诞生是基于社会生活的需要而实现的。在加藤教授看来，在各个社会产生所有权概念的基础都是追求生产的最大化这一社会需求。譬如，在土地过度丰饶的社会，土地所有权就是不被需要的。以美洲新大陆为例，虽然关于哥伦布到达美洲时的印第安人人口数量究竟有多少，众说纷纭。但是，各种推测的数据都无法否认的是：土著居民的人口水平与北美洲的土地人口支持力的最大值还相距甚远。换言之，土地资源的稀缺性特征，在那时的印第安社会是不存在的，因此“土地所有权”概念也就没有产生的必要。

　　其实，上述美洲新大陆的例子已经涉及到了加藤教授的一个重要论点：一项资源之上的所有权诞生，所必要的一个条件，就是该资源本身的稀缺性。资源本身的稀缺性，换个说法就是，该种资源更为人类所需要。该观点在其它资源领域依旧是可以得到验证的。以水资源为例，海水所有权或海水权利的概念闻所未闻，而在河水、湖水、井水之中则存在着水权利(虽然尚不是所有权)。对这种现实具有说服力的解释就是，对于整体的人类社会而言，海水是丰饶的，海水权利制度目前而言是没有必要的，而河水资源则相反。空气权利、阳光权利不存在也是基于同样的道理。

　　更进一步说，资源的稀缺性不仅仅是该资源之上权利产生的必要条件，它还深深地影响着该类权利制度的发展程度。在农耕社会，决定土地生产率的主要因素是水和土地。土地和水这两个因素中，缺乏程度高的那个因素将决定土地人口支持力的底线，并且决定土地人口支持力底线的那个要素的权利性意识将会更加明显。因此，与一般的温带地区比较发达的土地权利制度相比，在干旱少雨的阿拉伯地区，水的权利概念则比较发达，而土地所有权概念却没有产生。

　　除了资源的稀缺性因素外，对投资者的保护以增强社会整体生产力，也是所有权概念产生的一个关键所在。就生产资料而言，所有权的功能不仅在于使用权能的私人独占，还在于通过保护对生产资料的资本投入，赋予资本投入者以积极性，从而达到保护投资者个人和增强社会整体生产力的目的。对土地的资本投入为零—中—大时，对土地的权利保护自然也呈现零—中—大三种状态。具体而言，土地所有权及其他权利分别为三种不同程度的状态：不存在——中间性的存在或萌芽性的存在——私人所有权的确立。这也可以解释，为什么狩猎采集社会、游牧社会里不存在土地所有权的概念。最典型的一个例子就是蒙古国的土地制度。虽然，现代法律的土地私有制度被移植入蒙古国的法律文本体系之中，其宪法第6条3款第1句规定“除了牧草地、公共使用地及国家特殊用地外，蒙古国国民可以私人拥有土地”。该条法律规定很明显地体现了，蒙古国法律对城市土地和牧草地区别处理。即使现在，蒙古国也没有承认牧草地的私有制度。殊值注意的是，这里的不承认私有制度并不意味着实行牧草地国有或国营。对比游牧社会、狩猎社会与农业社会的生产资料所有权制度，上述观点会得到印证。在定居农业社会，对农耕生产的劳动投入对象——土地所有权加以承认，对追求农业生产的最大化来讲是必要的。与此相对，在游牧社会，为了追求游牧产量的最大化，对劳动投入对象——游牧动物的所有权加以承认变得很重要，而土地由于不是劳动投入的对象，所以在那里承认土地所有权就变得没有什么社会意义了。最后，在狩猎采集社会，成为劳动投入对象的是通过狩猎得到的猎物。因此承认猎物所有权对追求狩猎活动生产量的最大化来讲就是必要的。而是否承认土地所有权和成为猎物之前的动物所有权就没有什么社会意义。

　　2、入会权：处于所有与非所有之间的中间状态

　　诚如上文所说，对土地的资本投入为零—中—大时，对土地的权利保护自然也呈现零—中—大三种状态。而入会权就是中间性的存在状态。在一种社会状态里，如火耕社会，土地生产率不高、还不够入会集体成员各自主张私人独占使用。但是从整体上看该土地还具有一定的使用价值。为了确保土地再生产的循环，避免过度使用造成土地贫瘠，有必要把它放到入会集体的管理之中，排除其他村落共同体及其成员使用，来确保其排他性。即在这种情况下，出现了只允许一定的集体使用土地，并且为了避免过度适用，在集体内部设置了限制的法律体制，即入会权。作者还认为，在日本渔业制度中，基于同样的道理，存在着渔业入会权。为了避免出现渔场资源枯竭，不采自由渔业制度，有必要把渔业主体限制在议定集体范围内，同时一定程度上限制该集体成员对渔场的使用。在作者看来，这就是入会权制度在现代社会的实践。甚至更为大胆地畅想：把南冰洋解释为渔场，把国际捕鲸委员会解释为管理渔场的入会协约机构，把各国解释为入会成员，这样一个巨大的世界性渔业入会权就产生了。

　　不难发现，入会权上的集体性质的限制是非常明显的。依照日本民法的规定，入会权有两种，一种是具有限制物权性质的适用地役权规定的入会权(日本民法典第294条)，一种是入会权人拥有所有权的，具有共有性质的入会权(日本民法典第263条)。作者认为，民法学的总有论是一个非常好的认知角度。在民法学上，一般认为多数人共同支配同一物的情况有三种形态，即共有、合有和总有。三者的区别在于：共有存在着明确的份额，是一种主体间的团体结合性比较弱的个人权利;合有则指存在着潜在的份额，如合伙;而总有则是集体成员并不存在着份额，只是一种不能转让的使用权益，该权益绝对性地附随于入会成员的身份。在作者看来，虽然在民法解释学上，总有论被作为共同所有的一种类型来讨论，但是从实质上看，它实际上是一种为了确保主体封闭一体性的小法人论。这让读者联想到，中国传统社会的“出卖田地先问亲邻”以及现代有限责任公司中股东的优先购买权制度，也重在保持团体封闭性，只是各自团体不同罢了。

　　3、法学的多维度展开

　　加藤雅信教授是一个熟谙法教义学的学者，但是其对于纯粹的法律条文解释却一直抱有怀疑态度。诚如他在《所有权的诞生》一书中所阐述的那样，“法律学者如果不仔细去考虑基础问题，只仅仅对条文作出解释的话，法律学者的作用就不过是玩弄法律文字的手艺人罢了。我认为当我们进行条文解释时，只有掌握了法律制度的整体，才能作出具有稳定性的法律解释。”《所有权的诞生》一书就是加藤教授对纯粹法律解释的一部反思作品，人类学、历史学、法学的视角都在此书中得以体现。对于加藤教授的观点以“保护资本投入，促进社会生产”来解释所有权的诞生，我至今依旧还有诸多的不确信，但是毋庸置疑的是，这部作品带来的冲击与视野让我受益匪浅。今天中国法学界常有所谓法教义学与社科法学之争，其实真正的学术争论都是以作品来对话的。争论的双方创作出更为优质的作品，用作品去相互较量，法科学子才更能从中获益。否则的话，很难有长远的价值，难免罹于云烟消散之命途。

作者：戴花弥

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