关于侵犯商业秘密罪的证据取证面临着那些问题

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　　侵犯商业秘密是实践中比较常见的知识产权侵权行为，多以侵犯商业秘密罪追究侵权人的刑事责任。但是，在实际操作中，由于涉及刑事责任，证明的标准要求达到排除合理怀疑，因此，侵犯商业秘密的举证一般很困难。本文从一个判例来讨论侵犯商业秘密的各个待证事实所要求的证据形式和证明标准。

　　侵犯商业秘密作为一种知识产权侵权行为，可以根据《反不正当竞争法》第二十一条处以行政罚款，也可依据《合同法》追究民事的违约责任，还可以依据《刑法》第二百一十九的规定，以侵犯商业秘密罪追究刑事责任并可附带提起民事赔偿责任。其中，追究刑事责任需要满足构成侵犯商业秘密罪的基本要件，包括客观要件、客体要件、主观要件和主体要件，每一要件应当由证据支持。

　　客体要件是指侵犯商业秘密罪侵犯的客体是什么，一说是社会经济秩序和商业秘密权，个人认为侵犯的是财产权，因为商业秘密是一种知识产权，可以为权利人带来经济利益，而知识产权属于权利人的无形资产，是一种财产。从证据角度来讲，需要确定这些技术信息或商业信息能为权利人带来经济利益。

　　从主体要件来讲，侵犯商业秘密的主体是自然人或单位。一般情况下，主要包括企业的经营管理人员和员工、离退休人员、受委托人以及监督检查和管理机关人员，但实践中还包括任何因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的自然人或单位。在贵阳某顿科技诉彭某侵犯商业秘密一案中((2016)黔刑终593号)涉案的被告彭某就属于后者。在该案中，原告提供证据来证明被告彭某接触到其商业秘密的可能性。

　　侵犯商业秘密罪的主观要件要求故意，即主观上明知或应知其为商业秘密而窃取或使用，过失不能构成侵犯商业秘密罪。被告实施侵犯商业秘密行为时是否是故意，同样需要控方举证证明。

　　客观要件则包括三个方面：首先，行为的对象是商业秘密;其中商业秘密属于不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益的，具有实用性的且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，控方必须提供证据证明侵犯的对象是商业秘密;其次，被告实施了侵犯商业秘密的行为，即被告有接触商业秘密的条件，实施了复制、窃取、泄露和使用等侵犯行为;被告实施行为的对象与权利人的商业秘密具有同一性;这一点需要形成证据链，达到排除合理怀疑的证明标准。最后，上述侵犯商业秘密的行为给权利人造成了重大损失。根据最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，损失金额五十万是罪与非罪的界限，同样需要有充足的证据来证明。

　　在实践中，证明客观要件的证据很难收集。目前，侵犯商业秘密罪以公诉结合自诉的方式追诉，即权利人可以向公安部门报案，也可以直接到法院立案。由于侵犯商业秘密罪的取证比较困难，目前多以公诉立案，公安部门调查收集证据，检察院批捕和提起公诉。但是，即使对于公安部门来说，收集侵犯商业秘密的证据难度仍然比较大。在贵阳某顿科技诉彭某((2016)黔01刑初105号、(2016)黔刑终593号)、赵某、宋某和叶某((2014)筑民三(知刑)初字第1号)侵犯商业秘密案中，公安机关收集的证据较为充分，证据的形式合法，证据间互相印证，经双方质证后基本上都被法院采纳并作为定案的依据。

　　对于行为对象是否为商业秘密，实践中通常的做法是委托有资质的知识产权司法鉴定机构进行商业秘密鉴定。本案中，公安机关委托广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所和四川西部知识产权司法鉴定所分别作了是否为商业秘密的鉴定，鉴定意见书都显示涉案的技术信息和图纸是权利人“反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有不为公众所知悉的性质，具有价值性和实用性;权利人对此采取了相应的保密措施”。一审和二审法院认为，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人具有执业证，受公安机关委托围绕鉴定事项进行鉴定，如无相反证据，鉴定过程、分析说明和鉴定意见可以作为定案依据。当然，本案中，是否为商业秘密的证据还有证人证言、权利人的采取的保密规章制度、保密协议等证据的佐证。

　　在被告是否实施了侵权行为方面，控方的证据包括：用涉案人员在某顿公司的工作任务、工作经历和年限证明其有接触可能性，且从公安机关搜查获得的电脑中获得了涉案人员拷贝某顿公司的技术资料和商业信息的证据;被告成立的使用商业秘密生产销售的公司;并通过委托司法鉴定机构进行鉴定确定了被告使用的技术和客户与权利人的技术信息和经营信息具有同一性，通过测试分析被告生产的产品与原告相同。

　　最后，在是否给权利人造成了重大损失方面，控方提交了鉴定机构出具的三份鉴定报告，其中一份为原告研发产品和技术许可使用费损失的鉴定报告，由于不能证明涉案商业秘密由于被告的侵权行为而被公众所知悉，不能作为认定原告损失数额的依据;控方还提交了一份相关产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告，该鉴定报告由于扣除了技术贡献而不能作为权利人的损失依据;权利人还提交了一份《司法会计鉴定报告》对权利人销售一件产品的毛利润进行了鉴定，结合在现场搜查过程中获得的被告侵权产品的数量得出权利人的损失为375万元。同时，被告的会计去向不明，无法提供其实际获利，法院采用了权利人的计算方法。可见，在计算权利人因侵犯商业秘密而造成的损失方面，如果无法获得被告的利润率，可以依据原告的利润率进行计算。

　　本案中，构成侵犯商业秘密罪的四要素大多通过鉴定报告来举证，也获得了法院的认可，这对我们办理类似的侵犯商业秘密案件的证据收集方面具有重要的指导意义。