商标反向假冒
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商标反向假冒
商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为(下文简称反向假冒行为)。反向假冒的行为其行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同，但在行为性质上并无实质差别，同样损害了他人的商标专用权，影响了商标功能的正常发挥，欺骗了消费者，造成商品流通秩序的混乱。笔者认为对于情节严重的反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以制裁。
商标反向假冒的表现
我国《》第五十二条规定：
有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
(一)未经人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
据此，商标反向假冒属于行为的一种表现形式。商标专有权人发现自己的商标被反向假冒的，可以依据《商标法》第五十三条，与对方协商解决;不愿协商或协商不成的，可以向人民法院起诉或者请求工商行政管理部门处理。
商标反向假冒的侵权分析
首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。直接损害的就是商标权利人的利益。这种利益既包括商品上体现的直接财产利益，也包括企业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像是已经实现了其商品上的价值。但事实上其商标上的利益是受到了侵害。因为从前述的对商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以成为一项独立的财产权进行转让，这个发展的历史说明商标法的立法目的也有了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护了。商标，特别是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论。……正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。”这就是为什么驰名商标的价值这么大。 “一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击，1998年山西假酒事件发生后山西白酒市场一直疲软就是明证。”因此对后者的保护显得比前者更为重要。
具体而言，我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围是，仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是，在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的。这是商标独占权，也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就是构成了对商标权的侵害，商标权人都有权对该种行为加以禁止或请求禁止。 一方没有经过注册商标权利人的同意就把它的商标去除的行为，其实就是对注册商标所有人的商标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。”法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。
如果要达到此目的，对商标权的保护领域应当作扩大的理解。“由于知识产权的保护对象-智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的。”对这种权利的保护，不能限于用对物权的保护方式。虽然不能任由权利的无限制地扩张，但是也不能过于限制。如果不能给权利人以足够的保护，将会严重伤害人们对知识创造的积极性，不利于社会财富的创造。目前看来， 对这种知识产权上权利的保护是不足的。对专利的保护，我这里暂且不说。就说商标权的保护。如果按照首次销售说，那么某人买了商品之后，故意将商标涂改再出售，或者将该商标商品与黄色物品一块出售，又或者在该商品商标上再贴上一个纳粹的三叉标志等等，所有这些行为商标法上都没有给予商标权人足够的保护。虽然我们可以通过其他的方式来获得救济，但事实上也是不够的。这里就提出一个问题。对于商品售出之后，商标权人是否有权禁止任何第三人对商标的不正当使用?权利用尽对商标权人的限制是个好的方面，但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为给予一个救济的机会。因此，对商标权的保护理应有所突破，不应仅限于首次销售，还应包括在流通领域，进入消费阶段之前。这样才能更好地保护权利人。
其次，反向假冒行为与造成损害之间具有因果关系。商标反向假冒行为造成的损害上面已经说了，但是也有人主张，认为如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不会对商标权人的商标造成任何影响，只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。所以前面提到的枫叶案件，商场只是购买了它的几十件裤子，不构成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质，当然这种行为有程度轻重的差别，任何行为都有这种区别。但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性，只不过是由于行为程度比较轻，它的危害性还不是十分重大或者说明显，一般不予追究而已。对于反向假冒因果关系的认定，主要是把握二点：一，行为人是否实施了反向假冒行为;二，商标权人是否因此受到了损失。对于损失的认定，以双重标准来确定，一是实际商品上的损失，即商品销售量因此而减少，降价等;二就是对商标信誉上的损失， ，不过这一方面通常无法用一个客观标准来衡量。一般认为只要实施了这种行为就可推定其对商标构成了这种意义上的损害。
最后，侵权行为人具的过错。当然并非全部的商标侵权行为都要求对方有主观上的过错。一般而言，国际上通行的观点也认为，对于直接侵权行为不要求有主观上的过错;而对于间接的侵权行为则要求有明确的故意才构成。反向假冒行为属于对商标权的间接性侵权行为。理由如下：1)反向假冒行为人的直接目的不是要利用商标，而是要利用商品来获利。2)行为人对商标的侵害并不是处于一种直接的追求的故意，而是一种放任的故意，只能说是一种间接的故意。3)该行为为直接侵权的基础。商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意，其目的是为了获取不正当利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。
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