新公司法对出资的规定有哪些(2)
新公司法对出资的规定有哪些
新公司法关于出资方式的规定
[摘要]本文从公司资本三原则出发，通过介绍新《公司法》中关于出资方式的规定;分析了新《公司法》中非货币(现物)出资易出现的问题及解决;并介绍了我国新《公司法》中未列举的出资方式。最后提出对我国当前公司出资方式的观点。
[关键字]出资方式 非货币(现物)出资
公司资本制度始终是作为公司制度中最为核心的部分而存在的，并为现代公司制度的形成和发展创造了条件。
为保证公司资本的稳定性和股东有限责任的基本理论，大陆法系规定了公司资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。大陆法系国家以资本三原则为基础，确认了法定资本制。
资本确定原则，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。
资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。
资本不变原则，是指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。
一、关于出资方式的规定
出资方式也称出资财产种类，是《公司法》上一个较为复杂的问题。在对公司股东出资方式的规定上，各国公司法基本趋于一致，即法定出资财产的种类，既可以是现金，也可以是实物或者财产权利。
(一)国外
日本《有限公司法》规定：“股东全额缴纳出资或全部给付现物出资标的财产。”的国法也允许公司的股东现物出资、实物或实物接受。法国《商事公司法》第38条：“公司股份是以实物或现物出资人购得，股东必须认足全部股份，并全部予以缴纳。”
(二)我国
我国新《公司法》第二十七条规定：“ 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
新《公司法》第八十三条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。“
可见，我国新《公司法》关于出资方式的规定有两个特点：第一，出资方式采用了立法列举式和概括式相结合的规定。第二，列举的方式可分为货币、非货币出资两种。非货币出资也可称为现物出资。
新《公司法》修正了原公司法对出资方式规定的不足，既增加了列举的可以出资的形式，同时采取了概括的方式将其他现在或将来可以作为非货币出资但没有被列举出来的形式包括在内。并通过但书的方式将法律、行政法规规定不得作为出资的财产排除在外。
二、我国新公司法列举的出资方式
新《公司法》将出资方式分为货币出资和非货币(现物)出资两种方式。
(一)货币出资
为了使公司资本中有足够的现金来满足公司运营的需要，许多国家的公司法，特别是大陆法系国家的公司法，大都对现金出资下限做出了规定。《意大利民法典》第2329条规定，设立公司必须将至少3/10的出资额以现金形式存入信贷银行，将现金出资规定为占公司总资本的33%;《德国股份公司法》第33条a(1)规定，现金出资所要求支付的款项不得低于股票最低发行价格或者溢价的25%;奥地利地现金出资比例限额与此相同;比利时、瑞士、卢森堡都要求现金出资的下限为公司总资本的20%。
我国《公司法》第二十七条第三款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。” 第二十八条规定：“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”
《公司注册资本登记管理暂行规定》第七条规定：“ 注册资本中以货币出资的，股东应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的“专用帐户”。公司成立前，任何单位和个人不得动用“专用帐户”内的资金。
“专用帐户”的开立、撤销及该帐户资金的划转，按照中国人民银行的有关规定办理。“
(二)非货币(现物)出资
对于非货币(现物)出资的比例，我国新《公司法》未作明确规定，但从《公司法》第二十七条第三款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”，可推出非货币(现物)出资的比例可以不超过百分之七十。
1.实物
即民法上的物，包括动产、不动产等有形财产。股东在以实物出资时必须对该物拥有完整的所有权或处分权，以设定担保物权的实物或从他人处租赁而来的实物，不得用来出资。我国《公司注册资本登记管理规定》第八条第三款规定：“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
许多国家公司法都允许股东分期缴纳出资，但是，对于以实物出资的，各国公司法却都规定必须一次缴清。如法国《商事公司法》第75条规定：“实物股份，应自发行之日起全部予以缴清。”
对于实物出资，我国《公司法》第二十八条 规定：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”《公司注册资本登记管理暂行规定》第八条规定：“ 注册资本中以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案。”
可见，我国对于实物出资要求一次全部付清并办理实物出资的转移手续。
2.知识产权
按照《与贸易有关的知识产权协定(TRIPS)》规定的知识产权内容包括：“1版权及相关权利 2商标3地理标志 4工业设计5专利6集成电路的外观设计(布图)7对未公开信息的保护8在契约性许可中对反竞争行为的控制。”
可见，知识产权涉及的内容极为广泛，而且随着科技的不断发展，知识产权的涵盖范围必将日益扩大。
对于股东出资的知识产权应当依法评估作价。
以知识产权出资时应当明确权属，以防止出资入股后引发权属争议而影响公司的稳定。投资者在以知识产权出资时，应当提供知识产权证书等有关证明材料，并明确该知识产权尚在法定的保护期内。对于股东出资的知识产权应当依法评估作价。并且对于外购得与自创的，应当区分进行评估。以知识产权出资不得超过相关的法定比例并符合相关的法律规定。
3.土地使用权
我国新《公司法》规定股东可以用土地使用权作价出资。就现行的法律环境下以土地使用权出资应注意以下四点：①是土地使用权的出资，而不是所有权的出资;②用于出资的土地使用权只能是国有的使用权，而不能是集体土地的使用权;③用于出资的土地使用权只能是出让土地使用权，而不能是划拨土地使用权;④用于出资的土地使用权应是未设负担的土地使用权。
三、非货币(现物)出资易出现的问题及解决
(一)、价值波动、具有一定期限
由于实物具有损耗性及物价变动性，而知识产权和土地使用权既会出现相应的价值波动，同时都具有一定的期限性，所以会造成非货币(现物)出资与公司资本维持原则相冲突。
出资人以非货币(现物)出资与公司资本维持原则的冲突。一个表现是知识产权的有效期、土地使用权的期限如果短于公司的经营期限，则实质上相当于该非货币(现物)出资人变相抽回了其出资;另一个表现是，非货币(现物)的价值具有不稳定性，知识产权的价值与对知识产权的使用情况以及使用该知识产权的商品质量状况息息相关，同时与新技术的开发运用情况以及市场变化关系密切，而土地使用权的价值受使用项目、城市开发、社会发展等诸多因素影响，一旦用作为出资的非货币(现物)价值波动致使低于其出资入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。
该如何解决该问题呢?可以通过以下措施：
首先，为了实现公司资本维持原则，对用作出资的非货币(现物)出资的有效期短于公司经营期的情况，可通过知识产权出资合同的约定加以规制。
其次，公司存续期间非货币(现物)出资资本的价值波动，如果属于股东用非货币(现物)出资出资不实，则应严格执行我国《公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”和第九十四条第二款规定：“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。”
公司存续期间非货币(现物)出资资本的价值波动，如果属于在公司存续期间用作出资的非货币(现物)出资发生贬值，则不宜援引上述公司法规定，可以通过从非货币(现物)出资的收益或企业税后利润中按照价值自然减损价值提取相应的价款作为补足资金。从而达到保证资本维持的目的。因为不论是公司的税后利润还是公积金均无此项补足功能。
最后，应当在《公司法》中增加股东出资不实或不当的“董事连带责任”。这样规定，不仅能确保公司资本维持原则的落实以及非货币(现物)出资出资人资本填补义务的履行，而且会促使公司成立时的董事审慎对待非货币(现物)出资出资，恪尽职责，防患于未然。这一点对国有资产占有者与外商举办中外合资经营企业尤为重要，股东出资不实的“董事连带责任”，可以在一定程度上减少国有企业与外商勾结低估国有资产，损害国家利益的现象。
(二)、价值评估
对非货币(现物)出资的评估，也就是将其价值折算为现金，并换算成公司的股份。评估的过程也就是将非货币(现物)出资确定为公司股份的过程。
随着股东出资种类的逐渐放宽，对于股东出资之鉴价，即至关重要。对于资本维持原则、债权人之权益以及其他之股东，均有相当之影响。
以无形资产出资时潮流所趋，本身应无任何不当。盖以无形资产充作资本之问题核心，应在于无形资产之鉴价，此实为本条实务操作上之重要关键。
可见，对非货币(现物)出资的价值评估是极其重要的。
1.国外的做法
国外公司法一般对此规定都较为详细，如法国《商事公司法》第40条：“公司章程必须载明对每笔实物出资所作的评估。评估后应根据章程附件由投资评估员制作并承担责任的报告进行。投资评估员由未来股东一致同意指定。”“但未经股东一致同意可决定，在任意一笔实际出资的评估均未超过5万法郎，且不经投资评估员评估的所有实际出资的总价值不超过公司资产的二分之一的情况下，可不必请投资评估员进行评估。[9]
2.我国的规定
新《公司法》第二十七条第二款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
《公司注册资本登记管理规定》第七条规定：“ 作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。”第十三条规定：“ 《公司法》规定必须进行评估作价的出资，须由经工商行政管理机关登记注册的评估机构评估作价。国有资产评估结果依法须由有关行政主管部门确认的，由法律、行政法规、规章规定的部门进行确认;非国有资产评估结果或者依法不需进行确认的国有资产评估结果，由股东或者发起人认可，验资机构进行验证。”
3.进行非货币(现物)价值评估需确定的内容
①评估原则
国家国有资产管理局96年5月7日转发由中国资产评估协会制定的《资产评估操作规范意见(试行)》规定：“遵循独立性、客观性、科学性工作原则。”
②评估机构
新公司法第二十七条第二款：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”即新公司法对评估机构未作规定。《公司注册资本登记管理规定》第六条规定：“《公司法》规定必须进行评估作价的出资，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。”
但对评估机构的选择程序、方法、决定机关等未作规定。这容易出现以下问题：第一，出资股东会选择对其有利的评估机构，而评估机构也会由于利益原因使其对评估物做出高评。虽然，新《公司法》等相关法律规定了对于不实评估的惩罚措施，但由于许多资产的价值确实难以评估，这就会给出资者、评估机构可乘之机。第二，其他股东如果对评估机构的选择、评估结果不认可时，该如何解决?无相应的法律根据。
③评估方法
指确定资产现行公允价格的特定规程。现行市价法、收益现值法、重置成本法和清算价格法。除清算价格法是在企业清算时资产变现价格确定方法外，其他均无明确规定。而对同一资产采用不同评估方法时，会产生较大的价值差异。这也为不实评估创造了条件。
4.我国应建立公示、检查制度
为保证对非货币(现物)出资财产的评估的公正性，一些国家还对评估设置了相应的程序。如德国规定的公示制度;就是以公司章程对非货币(现物)出资财产进行记载，通过公司章程的公开，增加非货币(现物)出资财产的透明度，达到公示、监督的目的，使出资者负有客观地按照章程所定实数缴纳出资的义务。检查制度，包括公司董事及监事检查股东出资的真实情况和公司登记机关对股东的检查。
我国新《公司法》没有对公示、检查制度作出规定。
四、我国新公司法未列举的出资方式
1.劳务出资
劳务出资是公司资本制度上的一种争议较大但颇具研究价值的出资方式。以劳务出资，理论界争议较多，各国规定不同。英美法系国家倾向于认可，其中英国通过判例确定的原则认为提供劳务以获取股权的协议是可以接受的，美国原来只允许已完成的劳务为出资，但后期修订的公司法也允许“将来的劳务”成为出资。大陆法系国家则大多数采取否定的态度，法国是少数几个允许以特定劳务出资的大陆法系国家。
对于劳务出资，虽然新《公司法》没有明确禁止，但修改后的《公司登记管理条例》第十四条第二款明确规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”即将劳务排除在出资方式之外。
2.商誉出资
所谓商誉就是商事主体在商事活动过程中所具有的客观偿债能力和主观履行意愿在社会商获得的综合评价，是由多种因素共同作用而形成的无形资产。
有家评估机构对可口可乐的商誉进行评估，其商誉价值可达200亿美元，美国微软公司的商誉价值竟被一家权威机构评估为500亿美元。
由此可见，商誉之可贵，将其排除在出资方式之外显然不妥。
《法国公司法》允许以商誉出资，日本学者认为财产出资中包括商誉。
国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标等都是可以用于出资的方式。
对于商誉出资，虽然新《公司法》没有明确禁止，但修改后《公司登记管理条例》第十四条第二款明确规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”即将商誉排除在出资方式之外。
商誉出资利于促使公司、企业增加信誉，尤其在我国当前公司、企业诚信缺失的情况下更为重要。
3.股权出资
其他国家、地区的规定：
①明文禁止：以法国《商事合同法》第43条：“公司股份不得已可转让的证券来代表。”
②部分允许：美国《示范公司法》第6.21条(b)：“董事会可以认可发行股票，为此而收受价金，该价金可包括一切有形或无形财产，或是能使公司享受的利益，这包含现金、付款证书、已提供劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。
③不作具体规定：如德国《有限责任公司法》，既没有明文允许，也没有做出禁止性的规定，类似的还有我国台湾地区的《公司法》和香港地区的《公司条例》。
我国《公司法》第二十七条规定：“ 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”应当包括股份出资方式。
4.债权出资
形式上分为一般债权、债券债权，后者如可以流通、转让的，应允许作为出资方式。
我国公司实践中涉及的债权出资主要是“债转股”。指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质是指以对公司的债权作为出资。对此，德国、日本等不少大陆法系国家都采用禁止态度，其立法目的是确保公司资本的充实。因为以债权抵作股款不但有假债权问题而且可以逃避财产出资之严格审核程序，易滋流弊。但在英美法系国家，以与共思想抵消之债权出资，则多被允许。由于以债做股可抵消公司的负债，从而致使公司的净资产增加，也便于公司融资，因而现在大陆法系国家主张解除禁令的呼声越来越高。
我国在公司制改造中，尤其是对负债较多的国有企业进行的公司制改造，也采取了债改股的做法，即将企业原有的债权人转换为改制后公司的股东。这实际上是将债权作为股东出资的标的物。这种做法尽管信《公司法》上没有相应的依据，但由于对国有企业改制有着积极的意义，因此得到政府的支持和鼓励。但也必须看到，债转股也存在着弊端，主要涉及公司资本的真实及中小股东利益的维护问题。因此，还需要进一步研究。
五、对我国当前公司出资方式的观点
究竟何种标的物具有出资的资格，有学者归纳为以下几点：①确定性，即出资必须特定化。②价值的现存性。③价格评估的可能性。④具有公司目的框架内的收益能力既有益性。⑤可独立转让性。
美国模范公司法就股东出资之标的则宽松许多。依其第6.21条(b)之规定：“董事会授权发行股份时，其对价值得为有形或无形之财产，或给予公司制利益，包括现金、本票、已提供之劳务、将提供劳务之契约或公司之其他政权。”其系强调“对价”之概念，而将出资标的放宽，依该规定，几乎一切有形无形的财产均得为出资的标的。依学者的看法，包括债务之减免、诉讼权之放弃，甚至给与慈善事业股份所获得之名誉都可以作为出资之标的。美国修正模范公司法的做法颇值赞同。在知识经济的时代多样化、无休化的财产形势越来越多，以发行股票的“对价”的观点来看，只要是任何公司事业所需要之财产与权利而具有一定实际经济价值者，应该都可以作为换取股份的对价。故立法论上，本法应该尽量减少对其之限制，将出资种类适度放宽。
从我国新《公司法》第二十七条规定：“ 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”的立法本意以及从发行股票的“对价”的观点来看，只要是公司所需要的、可以通过用货币进行估价、可以依法转让的财产都应当可以作为出资标的。
或许有谓，如将出资之标的大量放宽，而让许多不确定价值或是难以确定客观价值之法律上权利或是利益均可以成为出资之标的，可能有灌水股的情形发生，某种程度上亦违反资本维持原则，而对债权人之保护不周。然实则对于出资冒滥虚伪之防堵方式，并不在于限制出资之标的，而是在于董事会是否能够严格把关以及公正的鉴价机制是否能运作良好。基本上，只要健全董事权责之机制，放宽出资之种类对公司绸子裨益更甚。
所以，建立起专业且独立的各种资产的鉴价机制，并建立起相应的公示、监督、检查制度;从而将更多、更广泛的财产纳入公司的出资方式。比起确定哪些资产可以作为出资方式、哪些资产不可以作为出资方式;就显得更利于公司的发展、更符合时代的发展、更具有现实意义。
参考文献：
1.赵旭东主编：《新公司法适用指南》人民法院出版社2005年版。
2.冯果：《现代公司资本制度的比较研究》，武汉大学出版社2000年版。
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7.金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版。
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9.周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版。
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11.吴春歧主编：《公司法》，中国政法大学出版社2006年版。
12.范健主编：《商法》高等教育出版社北京大学出版社联合出版2003年版。
[1] 冯果：《现代公司资本制度的比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第2页。
[2]周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第135页～136页。
[3] [英]迈恩哈特著，赵旭东、杨仁家、顾永仲译：《欧洲九国公司法》，中国政法大学出版社1988年版。
[4]范健主编：《商法》高等教育出版社北京大学出版社联合出版2003年版，第133页。
[5]吴春歧主编：《公司法》，中国政法大学出版社2006年版，第118页。
[6]吴春歧主编：《公司法》，中国政法大学出版社2006年版，第118～119页。
[7]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年版，第219页。
[8]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年版，第219页。
[9]周有苏：《新公司法论》法律出版社2006年版，第140页。
[10]周有苏：《新公司法论》法律出版社2006年版，第141～142页页。
[11]吴春歧主编：《公司法》，中国政法大学出版社2006年版，第11～120页。
[12]吴春歧主编：《公司法》，中国政法大学出版社2006年版，第121页。
[13]高波：“人力资本价值评估”，载《环球》1998年第6期。
[14]段勇：“股东出资若干法律制度研究”，载《政治与法律》1998年第6期。
[15]金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第105页。
[16]参见卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第26页。
[17]周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第147页。
[18]参见冯果：“股东现物出资若干问题研究”，载《中国法学》1999年第6期。
[19]周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第149页。
[20]冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2002年版，第46～48页。
[21]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年版，第218～219页。
[22]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年版，第219页。
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