不良资产的查封和抵押
不良资产的查封和抵押
在处置不良资产的过程中，债权人实现抵押权不是一件简单的事情，往往会遇到一些困难和障碍，设定的抵押物是否有效?抵押物是否登记?抵押的财产被查封或抵押的企业破产，银行如何实现债权等等。下面就跟着学习啦小编一起来看看吧。
不良资产的抵押问题及解决办法
1、同一财产重复抵押与抵押重复登记的问题
当遇到同一财产向两个以上债权人抵押的，若要实现抵押债权，拍卖、变卖抵押财产所得，应区分以下几种情况;①同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同均登记并有效，清偿顺序以登记在先为准，先登记的抵押权可以对抗后登记的抵押权;②如果同一财产向两个以上债权人抵押的，其中一个抵押合同登记，另一个抵押合同未登记，那么未登记的抵押权不得对抗已登记的抵押权;③如果同一财产向两个以上债权人抵押的，两个以上抵押权均未登记，债务的清偿按照合同签定时间的先后顺序清偿;④同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
2、抵押的财产被查封，不影响抵押权的实现
抵押人与抵押权人签订抵押合同时，去有关部门履行了登记手续，抵押合同生效。抵押合同生效后，抵押的财产因其他原因，被人民法院查封或冻结，抵押权人还能实现自己的抵押债权吗?这是我们在不良资产处置过程中曾经遇到过的问题。当抵押的财产被人民法院查封时，有的抵押权人非常焦急，担心已担保的财产流失。其实，遇到这种问题不必惊慌，因为最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封，扣押的财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。
3、破产企业中被抵押的财产，不参与破产财产的分配
《破产法》规定，破产企业的财产已设定抵押的，该抵押财产不属于破产财产，抵押权人即债权银行对该财产具有优先受偿权，但抵押权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。
4、流质契约条款不受法律保护
流质契约是指抵押人和抵押权人在抵押合同中约定，债务履行期限届满，抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权转移于抵押权人所有。我国《担保法》第40条规定，禁止流质契约。流质契约为大多数大陆法系国家所禁止，许多国家立法上禁止流质契约，其目的在于保护债务人的利益。债务人负担债务，在多数情况下都是因为一时经济上的困难，往往以经济价值较高的财产抵押担保较小的债权，如果在抵押合同中约定了流质契约条款，将使债务人蒙受较大的损失，所以许多国家立法禁止流质契约。在不良资产的债权中，有的抵押合同中约定有流质契约条款，依据我国法律规定，该条款无效，不受法律保护。
5、同一债权，既设立抵押担保又设定保证担保，抵押权实现的问题
不良资产中的有些债权，设有双重担保。双重担保的形成，源于商业银行发放贷款时，要求借款人除提供保证担保，还要求借款人提供财产抵押担保。当债权到期，债务人不能清偿债务时，担保人将承担清偿债务的责任。这里的担保人包括保证人和抵押人。
对于双重担保的债权，我们应首先区别抵押人是主债务人还是第三人。如果抵押人是第三人，第三人与保证人的法律地位一样，处于平等地位，债权人对此具有选择权，当债务人不履行债务时，债权人既可以请求保证人承担保证责任，也可以请求抵押人承担担保责任。如果抵押人是主债务人，那么保证人与抵押人就不处于同等的法律地位。因为各国立法都遵循物权优先的原则，我国立法也不例外。
6、地上物抵押，土地使用权未抵押;土地使用权抵押，地上物未抵押，抵押权实现的方法
根据法学理论上物的不可分原则，主物用于抵押时，主物抵押的效力及于主物的从物。土地使用权用于抵押，它是主物，其地上建筑物为从物。土地使用权抵押的范围及于从物，即土地上的建筑物。土地上的建筑物用于抵押，它是主物，其所占用的土地为从物，土地上建筑物抵押的范围及于从物，即该建筑物所占用的土地使用权。抵押物中的主物与从物不可分原则，为我国立法所肯定。
7、同一债权既设定留置、质押、又设定抵押、保证担保，抵押权实现的问题
资产处置的实践中，同一债权有时既设定第三人保证，又设定物权担保。担保物权主要是指抵押、质押和留置。根据法学原理，同一财产上物的担保中的抵押、质押或者留置等担保物与其他担保并存时，担保物权优先于其他担保权。但是，法律另有规定，依照法律法规行使权利。不良资产的担保中，如遇到同一财产既有物的担保又有保证担保的，实现担保权时，我们应首先看合同的约定，如果合同约定的担保为按份担保，既同一债权，担保是按份额约定的，那么以合同约定为准，实现担保权。
8、抵押设定后，抵押物出租，或者出租后的抵押物又设定抵押的，抵押权实现的问题 在不良资产债权中，曾经遇到过这样的情况，有的财产，在设定抵押前已经出租。财产出租后，抵押人(借款人或第三人)与抵押权人(债权人)约定，将财产抵押给抵押权人，这种情形不影响租赁合同的效力，但是抵押人有义务将同一财产又抵押的事实通知承租人。债务人到期不能履行清偿义务的时候，抵押的财产可以依据法律条款拍卖、变卖或者协议报价以物抵债。抵押权实现后，租赁合同未到期，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
论查封的法律效力
一、禁止处分的效力与租赁权行使?
实施查封，债务人即丧失对被查封物的处分权，即查封有禁止债务人处分查封物的效力。从物权法角度观察，债务人对自己财产的处分可以是事实上的处分(如消费等)，也可以是法律上的处分。就法律上的处分而言，处分可以表现为让渡所有权(出卖、赠与等)、设定担保物权(如抵押、质押)和用益物权(如经营权、地上权)。要实现查封的目的，查封的效力首先就应反映在对债务人就上述查封物所为处分行为的全面限制上。那么，查封债务人的财产，是否应限制其行使租赁权?这的确是一个极富争论的问题。一种观点是，由于查封物的出租，产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象，租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响债务人生产经营的正常进行。从整个社会范围看，这毕竟是一种财富的浪费。故此，认为不应限制出租。目前我国司法实践中广泛采用“活封”的措施，无疑就是采用这一观点。
另一种观点则认为，查封的目的，旨在维护债务人财产的现状。就动产而言，债务人出租查封物，将不可避免导致查封物因使用所发生的损耗，结果必然是减少查封物的价值。就不动产而言，如债务人在查封物上建立租赁关系，基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样，在拍卖、变卖查封物时，因租赁关系的存在，将导致无人竞投或竞投价格不高，从而事实上减低不动产的交换价值，影响执行的效果[2].故原则上应限制债务人出租查封物。[3]
笔者认为，从实现查封的目的，更好地保护债权人角度而言，采后一种观点无疑是有利的。当然为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理，不妨在债务人行使租赁权时，采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租，只要不是用于将来难以搬迁的目的(如作为员工宿舍等)，只要租赁期不跨越查封物变价期[4]，则不应过多干预。对查封前已出租的不动产，查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租，原则上宜限于耐用的非易耗品。
二、查封效力与对第三人利益的保护
债务人的财产遭查封时，因种种原因，在司法实践中，极易造成无辜第三人受损。由此引发申请查封的债权人与第三人利益上的冲突。此类冲突的情形，一是查封时，因法院未将查封的情况通知登记机关，尔后，第三人因信赖登记接受抵押(质押)或买受查封物 ，并完成相应的权属变更登记;二是对无需登记的动产采取活封(如不贴封条)等措施时或查封标志自行脱落、遭毁损时，债务人将查封物出卖，设定抵押、出质，第三人因信赖占有(交付)而与债务人交易;三是第三人卖受属于债务人的不动产或其它需要登记的动产(如车辆、船舶等)，未及办理权属转移登记手续，而被视为债务人的财产予以查封。
之所以会形成这种利益上冲突的观念，一个重要原因，是人们认为第三人对法院的查封并不知情，而为换取针对查封物的相关物权，第三人又付出了相应的代价。如果要强调查封的效力，势必使无辜第三人丧失原来可以取得的针对查封物的物权。这种结果，对第三人而言，并不公平。?
那么，第三人就查封物所为的上述交易行为，究竟能否产生物权变动的效果呢?这是解决上述冲突的关键之所在。关于这个问题，应区分交易发生在查封前还是查封后，分别进行研究 。
(一)前述第一种和第二种情形，其共同特点是交易均发生在查封后。由于此类交易是以法院禁止处分的财产为交易对象，而这种交易违反了我国现行法律的规定[5]，故法律上、解释上均应认定其无效。因交易行为无效，当然不发生当事人预期的物权变动的后果。 另外，第三人也不能依公信原则，就查封后所为交易，主张(交易)产生物权变动的效果。因为法律赋予登记(交付)以公信力，有一个重要的前提，即只能是在真实物权状况与登记(交付)所表现的物权状况不相符的情况下[6].而查封后的两种交易并没有适用公信原则的这一前提。
(二)查封前所为交易(第三种情形)，是否发生物权变动的效果，则与一国立法上所采的态度有着密切联系。采登记(交付)要件主义者认为，非经登记(交付)，不生物权变动的效果。而登记(交付)公示主义，则认可交易产生物权变动的效果。需要指出的是，公示主义虽然也有非经登记(交付)，不得对抗第三人的主张，但这种第三人是有其特定内涵的。申请查封的债权人就不能依公信原则，以登记(交付)反映的财产归属，信其为债务人所有，而排斥与债务人为交易的第三人.
在我国，根据《民法通则》和其他法律规定，学者们认为我国动产的物权变动系采交付要件主义，而在不动产则采登记要件主义[8].基于登记(交付)要件主义的一般要求，第三种交易自不能发生物权变动的效果。
按照上述分析，我们不难发现，查封前与查封后的两类三种交易虽有其共性，但也有差别。这就是，两大类交易中的交易对象一个有违法的成份，而另一个则没有。为此，对在不同情形下参与交易的第三人的保护，法律上理当有所区别，以示公平。实务中，有的法院为了不因强调查封效力，造成新的纠纷，一般不轻易否定第三种情况下第三人应取得的权利，借以保护第三人(案外人)利益。但这种做法，缺乏法律依据，也与法治国家的宗旨相悖。笔者认为，要保护查封前参与交易的第三人的权利，有必要借鉴国外有关期待权的理论，在条件成熟时，从法律上作出明确规定。?
所谓期待权是德国学说上创设的一个用语，其基本含义系指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[9].有人称之为取得权利的权利。前文所述第三种情形，第三人所具有的权利，在德国学者对期待权所作的分类中，应属于“不动产登记前让与合意受领人的地位”[10].
关于期待权的性质，虽尚有争议，但在将来以取得物权为目的时，学说上承认其具有绝对权的性质[11].基于期待权所具有的这一物权性质，第三种情形下的第三人，得在查封后提起异议上诉，寻求物权方法上的保护，以达到排斥查封效力的目的[12]
综上所述，虽然查封前后两类三种交易，法律上均不认可发生物权变动的效果。但由于两类交易中交易对象的差别，故对第三人的保护，在方法上也应有所区别。即查封前交易者，能采用物权方法，而查封后交易者只能用债权方法。?
三、查封与优先受偿?
法院作出查封的裁定，在保全查封时，以债权人提出申请，提供担保并提供待查封物的若干具体情况为基本条件。在执行查封中，也往往以申请执行人提供可供执行的财产(包括财产线索)为前提。为了寻找债务人可供保全或执行的财产，债权人无不从人力、财力上多有支出。有鉴于此，对此类最早申请查封的债权人似应提供特别的保护。关于这一问题，学说上一向有两种对立的观点-优先主义与平均主义，而折衷于两者之间的是群团优先主义[13].优先主义系基于债权人努力行使其权利而应奖励的法律思想[14].优先主义的基本内容是对先申请的债权人，承认其对执行标的物有查封优先权。优先主义为德国及英美法系的美国所采用。在德国，经查封动产或债权后，债权人于标的物上取得质权，优先于一般债权人而受清偿。数债权人就同一标的物申请查封的，则依查封先后决定质权的优先次序。而查封不动产，则可为强制抵押权登记，并依登记的先后决定优先权的次序[15].在美国也有类似规定[16].?
平均主义系基于债权人平等的原则以及债权人共同分担损失的法律思想[17].平均主义否认查封产生优先受偿的效力，并以参与分配为其标志。平均主义为法国和我国台湾地区等所采用。依此主义，不问债权人申请的先后顺序，均按其债权额的比率，从执行标的物或其变价价金中平等地获得分配[18].
群团优先主义为瑞士法所采用。依群团主义，以最初申请查封的债权人及在一定期间内(瑞士法原则上为查封后三十日内)参加到执行程序的其他债权人为第一群团，再以其后申请查封的债权人及于一定期内参加到执行程序的其他债权人为第二以下的群团。群团优先主义承认第一群团各债权人相对于第二群团有优先权，而在群团内部，各债权人则地位平等[19].优先主义与平均主义各有其长，一方的长处正是另一方的短处。一方面优先主义侧重照顾最初申请债权，另一方面，因平均主义不能激励债权人及时行使自己的权利，因此形成另一种类型的程序拖拉，并相应地出现了另一种形式的不平等，即先申请保全或执行者虽然为此比其他债权人付出更多的费用和精力，却没有得到比其他债权人更多的实际利益。
至于群团优先主义，纯系走中庸之道，实际运行上也甚为不便。第一群团与第二群团间，期间长短也难确定。如期间太长，因大部分债权人可能于第一群团内均已参加分配，其结果则与平均主义无异。反之，则无异于优先主义[21].我国现行法律没有明文规定最先申请查封的债权人有优先受偿权。司法解释中的参与分配的适用又限于比照破产程序为概括执行的少数债务人(公民及其它组织)，故不能认为我国是采平均主义。为平衡各债权人的利益，综合考察优先主义、平均主义及群团优先主义各自的利弊，依我国目前的国情，以采相对优先主义为佳。需要指出的是，这里所说的相对，系指法律赋予申请查封的债权人以相对优先的受偿权。相对的含义是指优先权的存续时间有一定限制，即优先权的行使以个别执行的存续为限。换言之，当就债务人的全部财产为概括执行时(包括司法解释中的参与分配发生时)，优先受偿权应归于消灭。
另外，查封抵押物、留置物时，上述相对优先受偿权在顺序上应居抵押权人、留置权人之后，即申请查封的债权人仅能就担保权人优先受偿后的余额相对于其他债权人优先受偿。
四、查封效力所及标的物范围
一般而言，查封效力仅得针对债务人被查封的财产，查封效力的持续仅以查封物的存在为前提。但必要时得为扩充解释，将查封物之外的其它财产纳入查封效力所及范围内，这就是查封效力所及标的物范围应讨论的问题。
有学者主张，查封效力所及标的物的范围，应以抵押权效力所及标的物范围为准[22].关于这一主张的意义，值得重视。因为扩充解释的目的，无非在于巩固查封效力。首先，现实生活中出现的种种新问题，客观上产生了扩充解释的需要。究其原因，一是随着诉讼(执行)的进行，因债务金额在不断增大，至原查封物的价值不敷清偿;二是对与原查封物在性质上有密切联系之物，往往各债权人争相申请法院分别予以查封，并投入变卖、拍卖。其结果必然影响原查封物的使用，致其价值下降，从而损害原申请查封债权人的利益。其次，现代社会，抵押权制度已发展成一套十分完备而又系统的理论。其许多规则，能为解决查封效力问题提供现成的答案。
参考抵押效力所及标的物范围的若干理论，我们认为查封效力，原则上应及于原查封物之外的从物、附合物及代偿物。如果学说上确立了这一原则，并最终在立法上采用，我们就能较好地解决实务中常见的查封效力能否及于建筑物中的公用设施、建筑物的装修及保险理赔款等问题。
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