证券律师的实务分析(3)
证券律师的实务分析
三是法律意见与核查和验证的结果不对应。
例如，HHYT律师事务所为XB证券公司与NY银行ML资产管理国际有限公司申请设立MLXB基金管理有限公司提供法律服务，在对MLXB基金管理有限公司的公司章程(草案)进行核查过程中发现其中有些内容与现行公司法等规定不符，并向公司提出且进行了沟通，但公司未作出调整。
对此，HHYT律师事务所在法律意见书发表了与其核查和验证结果不一致的意见，未指出公司章程(草案)的不合法性。核查验证工作的目的是发现问题，但最终目的是解决问题。对于解决不了的问题，要在法律意见书中予以说明，以揭示风险，不能掩盖风险点，发表与核查验证结果不一致的意见。
四是对查验过程作出虚假表述。
证监会在对DC律师事务所进行处罚时指出，根据《办法》、《规则》等相关规定，律师事务所所制作、出具的文件之内容并不仅限于结论性意见，也包括对相关事实材料及查验工作的表述，以及作出结论性意见的论证分析。
在该案中，DC律师事务所及其经办律师在未对LM及MXLK公司进行实地访谈的情况下，制作虚假的实地访谈笔录，并在法律意见书及专项核查意见等文件中对查验方式和查验过程等内容作出虚假表述，构成《证券法》第223条所述的虚假记载。
(5)法律意见书存在形式瑕疵
一是法律意见书存在严重文字错误等文书质量问题。
就现有案例看，法律意见书存在严重文字错误等文书质量问题主要表现为日期方面的错误。
例如，ZL律师事务所SH分所在为HX基金管理公司董事长任职出具法律意见书时，将该基金管理公司2008年5月19日召开的董事会会议错误引述为5月9日。
再如，GP律师事务所为ZS基金管理公司申请特定客户资产管理业务资格出具的法律意见书的签署日期为2008年1月25日，但根据法律意见书所述，ZS基金管理公司为审议本案所述的申请事项召开董事会的时间是2008年2月4日，会计师事务所出具《审计报告》的日期是2008年1月31日，可见，法律意见书出具之时，该法律意见书中所核查验证的事项尚未发生，法律意见书的签署日期明显有误。
二是法律意见书不符合规定格式。
如，SD律师事务所在为FLYX公司出具2011年第三次临时股东大会法律意见时，未在法律意见书声明事项段载明以下内容：“本所及经办律师依据《证券法》、《办法》和《规则》等规定及本法律意见书出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并承担相应法律责任”，违反了《规则》第34条的规定。
三是法律意见书律师签字瑕疵。
现有案例中有两例涉及该问题：
一是伪造律师签名。ZK律师事务所为XZRK公司IPO项目出具的补充法律意见书、补充律师工作报告、有关举报问题的核查报告、申请文件反馈意见的回复(综合版)等10份法律文件上，指派的QY律师的签名系伪造。
二是法律意见书律师签字不全。
其一为律师事务所负责人未在法律意见书上签字，例如，SD律师事务所时任负责人未在为FLYX公司出具2011年第三次临时股东大会法律意见书上签名确认，而被上海证监局采取行政监管措施;
其二为法律意见书仅一名律师签字，如，HC律师事务所在为DXY股份有限公司2010年度股东大会、2011年第一次、第二次临时股东大会出具的法律意见书上，签字律师仅有1名。上述行为都违反了《办法》第24条的规定。
(6)未有效实施质量控制程序
《办法》第23条规定，律师从事证券法律业务，其所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存。内部复核是律师事务所出具法律意见的最后一道把关，复核人员应客观地审查法律意见及相关证据，保证法律意见的真实、准确和完整。
在GH律师事务所为SHGH公司IPO项目出具法律意见违规案中，律师事务所内部复核该公司前身SHGH有限公司与其新增股东的关联关系时，未按照规定履行勤勉尽责义务，核对法律意见及其依据材料的真实性、准确性、完整性不够充分，导致法律意见书未如实披露股东、实际控制人等主体之间的亲属关系和关联关系，在质量控制和风险防范方面存在较大问题;对第二次申报材料的相关判断的依据不够充分，未尽到相应的管理与质量控制责任。对此，证监会依据《办法》第31条对GH律师事务所采取了出具警示函的行政监管措施。
纵然，根据21个案例中违法违规行为的性质，可以将律师事务所及其律师未勤勉尽责的原因划分为上述六个方面，但是，该六个方面是相互交错的，甚至互为因果。
例如，MY律师事务所为FD公司首发项目提供法律服务违规案中，部分募投项目所在地块、FD集团已开发的三个房产项目等四个项目使用同一个土地使用权证，规划许可证的项目名称有重合之处，承办律师在知悉上述情况的前提下，未履行特别注意义务，未针对项目本身的特点和实际情况，采取适当、合理的核查和验证方法，以致认定结论与实际情况不一致。
可见，律师事务所及其律师在证券法律业务中，任何一环都十分重要，都应充分勤勉尽责，否则可能引发连锁反应。
三、律师勤勉尽责执业应遵循的几个原则
律师事务所及其律师从事证券业务做到勤勉尽责，并非易事。证券律师要做到勤勉尽责，应从自身法律服务者与资本市场“看门人”的定位出发，坚持真实、客观、全面和独立的原则。
(一)真实、客观、全面原则
证券律师的基本身份是法律服务者，其运用专业知识为委托人提供服务。律师在从事证券法律业务时坚持真实、客观与全面原则，是源于专业性对律师的要求。
真实原则是对律师出具法律意见的首要要求，起源于诚实信用原则。诚实信用原则源于罗马法，在市场经济活动中逐渐成为一种道德规则，随着法律与市场经济的不断发展，继而被法律所认可确立的一项法律基本原则，其要求行为主体在民事活动中，必须以诚实与善意来实施行为，诚实不欺。
目前，我国证券市场的法律服务行业的状态为有量无质的市场竞争，容易导致律师为招揽客户、留住客户而刻意迎合客户要求，与委托人沆瀣一气，弄虚作假或避重就轻掩盖事实。
如此，真实性原则对证券律师而言就显得尤为重要，这就要求证券律师无论是尽职调查还是出具法律意见，都要保证真实性。
客观原则要求律师在尽职调查与进行法律分析时要做到客观。《办法》第24条规定，律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。据此，证券律师在提供法律服务时，要尊重客观事实，充分调取客观证据，实事求是地对客观证据进行分析，不能以主观臆断进行猜测。尤其是对于重要事项，不能仅仅以委托人的访谈作为证据，要有相应的客观证据予以佐证。
全面原则要求证券律师保证尽职调查以及法律意见书的内容全面完整。《规则》第30条对法律意见书的基本内容作出规定，《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》更是对法律意见书及律师工作报告应包含的内容作出了详细规定。
纵然，监管部门给出了法律意见书的规定内容框架，但律师从事证券法律业务并不能像做填空题一样，将规定的法律意见书必备事项填完就万事大吉了，填空的前提是要进行全面的尽职调查和法律分析。证券业务与传统诉讼业务不同，其涉及面非常广，单就法律而言，就涉及公司法、证券法、知识产权法、税法等法律知识。
虽然就律师个人而言，术业有专攻，但对证券法律业务而言，不能仅以个人专业为限，对于影响较大的事项都要全面的尽职调查并出具法律意见。同时全面性还包含及时性的要求。尽职调查一般时间较长，而一些资料例如工商资料可能会发生变化，因此，在提交最终申报材料前要更新相关资料及数据。
(二)独立原则
独立原则源于证券律师作为资本市场守门人的定位，相较于传统诉讼律师，其承担更多的社会责任。然而，从前述案例梳理中可以看出，我国证券律师的独立性不足。究其原因有二：
一是客观原因。如前所述，目前律师的竞争环境使得证券律师与客户的地位不平等，再加上现行发行体制下，律师处于较为边缘的地位，不得不在一定程度上依附、受制于保荐机构，这使得证券律师在尽职调查和出具法律意见时容易受到委托人或者保荐机构的左右而无法保证独立性。
二是主观原因。即律师独立性意识不强，正如BA律师事务所为WFSK公司IPO提供相关法律服务违规案与JTGC律师事务所为TFJN公司IPO提供法律服务违规案，律师依赖于发行人获取证据资料而失去对查验过程的控制。纵然律师保持独立性有一定的客观羁绊，但不能以此作为借口，而放弃遵守独立性原则，应以自身的专业知识及判断进行尽职调查和揭示风险，为监管机构和投资者作出判断提供客观依据。
综上，律师从事证券法律业务，要把握自身作为法律服务者与资本市场守门人的双重定位，以证监会及派出机构已处罚或采取监管措施的案例为前车之鉴，坚持真实、客观、全面与独立原则，切实做到勤勉尽责。
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证券律师的证券业务
第一阶段：改制重组、设立股份公司
1. 协助公司及券商制定改制重组方案，确定股份公司的主营业务、资产范围等。在此项工作中，根据公司实际情况尽量避免同业竞争及关联交易是关键，要使之符合相关要求，同时不致影响公司的整体利益。
2. 方案一经确定，律师将展开尽职调查。调查方式包括：全面、大量收集各方相关资料、实地考察、与相关人员谈话及向有关部门调查核实等。
3. 指导企业相关人员，规范企业行为，初步建立现代企业制度的架构，为股份公司的设立铺路。
4. 协助企业编制并签署《发起人协议》、股份公司《章程》等一系列相关法律文件。
5. 在完成调查核实工作后，律师将依据改制方案及实际情况，就股份公司的设立编制《法律意见书》，该文件内容涉及股份公司的资产、业务、人员、财务、机构等，是设立申报材料中必备的法律文件之一。
6. 协助企业及中介机构准备申报材料，并就相关问题，提供专业的法律意见。
7. 参与股份公司创立大会工作。
8. 企业及中介机构要求的其他工作。
第二阶段：股份公司股票的发行与上市
1. 股份公司设立后，在券商辅导期内，律师将协助完善企业制度，强化企业管理机制，严格依照股份公司的要求规范企业行为，达到发行与上市的目的。
2. 参加或列席公司相关会议，协助公司高管人员的工作，协助企业起草经营过程中的法律文书。
3. 收集股份公司相关资料，依法进行全面的尽职调查，编制股份公司股票发行与上市的《法律意见书》。
4. 参与起草《招股说明书》，就其是否存在法律风险作出公正的判断，并就其中相关问题提出专项法律意见。
5. 依法出具主管部门要求的其他相关法律文件。
6. 与各中介机构共同协助企业编制发行申报材料，尽可能使之完美，力争早日通过审查。
7. 完成企业或中介机构的其他工作。
8. 在上述工作过程中，律师将及时提供法律、法规、规章及国家政策，随时解答法律咨询，为企业排忧解难。
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