浅析财产保全的问题与对策(2)
浅析财产保全的问题与对策
(三)赋予法官决定是否提供担保或提供多少数额的担保的裁量权
对以下案件可以适当降低担保的数额：
(1)双方当事人之间的权利义务关系明确且有充分证据加以证明的案件，如银行请求偿还贷款的案件，此类案件发生保全错误的可能性极小;
(2)申请人为资信良好、财力雄厚的民商事主体的案件，此类案件即使保全错误，申请人也有足够财力赔偿损失;
(3)拟保全的财产为银行账户、对第三人的到期债权等，或者只是限制其处分权并不限制使用权的活查封措施的案件，如对固定资产的产权证明进行查封，此类案件即使保全错误，其造成的损失也很有限;
(4)医疗事故、交通事故、农民工工资给付等特殊性质案件，申请人一般处于弱势地位，要求其提供全额或较高比例的担保却有困难，应通过其他途径解决，比如引入担保公司对其进行免费担保，其担保的费用由政府财政负担。
对以下案件则应当要求较高比例或全额担保：
(1)申请人的诉讼请求得到支持的可能性比较小或者其证据不能充分支持其诉讼请求的，例如主张明显过高损失及违约金的;
(2)被申请人缺乏偿还意愿的(如拒不接收诉状、传票等)但财力雄厚、运营状况良好的;
(3)保全错误可能给被申请人造成较大损失的，如被申请人的货物正在海关等待出口，保全错误可能造成被申请人很大违约损失;
(4)拟保全的财产对被申请人的生产经营有重大影响的，如原材料、半成品等。
(四)鼓励采用其他形式的担保
人民法院应针对机器设备担保和信誉担保制定相应的操作细则，为申请人提供便利。例如由高级人民法院统一编制《诉讼担保企业名录》，严格筛选出所辖范围内有资质的担保企业，并规定单次担保额不超出其注册资本的10%，并定期对企业已承接的担保总额通知下级法院。对于提供机器设备进行担保的，只要申请人能够提供购买设备的原始票据、设备明细及经评估或合理折旧的价值证明，就应当允许其作为担保财产。
(五)畅通被申请人的救济渠道
首先，法院在向当事人送达保全裁定时应同时向其送达诉讼保全提示书，明确告知其享有申请复议及提供担保以解除保全的权利，并明确流程等事项引导其行使权利。其次，有必要根据正当程序原则和便利原则对程序进行完善，赋予当事人上诉权。
(六)避免超额保全
在对多个银行账户进行保全时，应根据账户余额及流水确定每个账户应保全的金额，不能所有账户均足额冻结;一个账户有足够余额时，在冻结足额后应立即解除对其他账户的冻结;在采取查封财产的保全措施时，应对被查封财产进行一定的估价，有价值相当的财产可供查封时，不应对价值明显超出保全数额的财产进行查封。
(七)财产保全措施应更加灵活和慎重
一是能“活”的不“死”，应允许企业采取信用担保、抵押担保或由担保公司提供担保等多种担保方式，对财产的查封也应尽量采取扣押财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理财产的转移手续的方式，减少对财产的直接扣押，保证企业的正常生产经营;二是能“调”的不“裁”，应鼓励企业之间协商采取担保的方式，可以采取由申请人派员进驻被申请人公司监督生产经营、法院采取指定账户监管被申请人款项收支的形式，这样既保护申请人的合法权益，又给予了企业再发展的机会。
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财产保全的具备条件
财产保全应当具备以下条件：
1.必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害;
2.必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施;
3.申请人必须提供担保否则法院将驳回申请。
4.案件必须有给付内容，属给付之诉;
5.必须是由当事人一方的行为可能使判决难以执行的;
6.必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施;
7.申请人提供担保。法院未责令提供担保的不在此限。
财产保全的解除原因
财产保全因下列原因而解除：
1.被申请人提供担保;
2.诉前财产保全的申请人在采取保全措施后30日内未起诉的;
3.申请人撤回保全申请的。
人民法院根据利害关系人或者当事人的申请而采取财产保全措施的，如果由于申请人的错误而导致被申请人因财产保全而遭受损失的，应当由申请人负责赔偿。
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