意思自治在婚姻法里的体现与限制(2)
三、意思自治过度扩张的误区
1.伦理价值的忽视。伦理是人与人之间的正常关系和次序以及事物的规矩和准则。婚姻关系既是一种身份关系，也是一种现实的社会伦理关系，大量内容关系着一些基本的社会道德的维系，体现出伦理道德与法律的一致性。因此，婚姻关系虽然可以用契约理论进行规制，但它本质上不是双方的利益交换。与追求利益最大化这一交易行为的基本目的不同，婚姻更重视伦理的构建，这种伦理的要求对其成员要求有约束性和强制性。尽管婚姻的缔结需要主体的适格、双方的合意、权利义务的内容等这些契约特性，但婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，因此，婚姻法所调整的婚姻当事人的意思自治空间受到一定限制。
2.权利和义务的失衡。根据契约自由原则，法律对于契约的内容一般不作限制，而是由当事人自由约定。但婚姻关系中总有一部分无法纳入契约的范畴，婚姻中并非所有的合意或协商都具有法律意义，婚姻契约中的权利和义务具有强烈的人身性，身份权利义务不得移转，且权利义务往往融为一体，意思自治扩张过程中的自由化忽视了权利和义务的平衡，忽视法律的干预和强制，维持公平公正是社会和谐永续发展的合理模式，因此，扩张必然产生限制，以实现公平公正的补缺。
3.理念与基础的错位。契约作为一种平等主体之间的自由意志协定，明确了当事人相互之间的权利和义务。但相对于西方社会从身份到契约的变化的自然过程，中国的传统文化与契约文化之间的错位，无法在一夜之间培植出一种与这些契约形式、条款相适应的契约文化和理念。长期以来，人们认为契约(合同)是债的发生原因之一，而债权是典型的财产权，婚姻以特定人身关系为基础，契约的调整方式无法涉足其中。婚姻法向民法复位，民法的私权理论特别是意思自治精神需要文化的培育，需要权利意识的建立和完善，这必须经历漫长的过程。在尚未完全建立私权意识的情况下，意思自治的无限扩张只能带来严重的社会矛盾和社会问题。必须由国家法律进行强制性的最低限度的规定。
4.法的价值的评析。从法的价值方面看，自由大于平等，平等大于秩序。三者之间自由的价值最高。意思自治就是自由的体现。但过度的自由就会侵犯到别人、社会乃至国家的自由。这事必须有秩序对自由加以限制，从而更好的保护自由。
四、对意思自治过度扩张的必要限制
意思自治从来就不是绝对的、任意的、不受限制的，而是相对的、有条件的，有特定适用范围的。对权利的保护和限制共同构成完整的权利内涵，对当事人意思自治的限制是当事人意思自治原则本身应有的内容，从意思自治的历史沿革角度分析，对意思自治的限制也是历史的必然。意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来诸多不利因素，应通过公序良俗与禁止权利滥用对意思自治加以必要的限制。婚姻法有别于其他私法，其独有的特征决定了意思自治在内容范围上较之于其他部门存在较大的差异，应有限度地运用意思自治原则，从而使整个婚姻法体系内部达到一种权利制衡的理想状态。
1.第三人利益的保护。
在婚姻关系中，配偶双方通过婚姻契约不断地拓展彼此互利的范围，同第三人利益进行竞争。婚姻契约论表明缔约双方是夫妻，子女不是缔约主体，夫妻缔结婚姻契约时还有可能侵害到子女的权益。因此，法律对该缔约行为应进行必要的限制，防止侵害到第三人。如在协议离婚中涉及到子女的抚养，债务的清偿等问题，第三人的利益应予以重视和保护，避免财产分割中损害债权人利益或子女抚养费给付不合理而侵害子女的健康成长。同时，夫妻财产关系在交易过程中牵涉到第三人，夫妻通过约定财产而规避法律或侵犯第三人的合法权益时有出现，因此，在夫妻利益与交易安全的价值较量上，应以维护第三人交易安全为主，兼顾夫妻利益正义。第三人知道或应当知道该约定时才具有对抗性，否则效力不能及于第三人。并且应有婚姻当事人负举证责任，从而保护善意第三人的合法权益。
2.交易安全的保护。
婚姻关系这种紧密的共同体，处分财产权利时使得第三人(例如债权人等)常常不能对其财产的处置做出有效的监督，应考虑诚信原则、公平原则对第三人利益进行保护。各国婚姻立法均要求夫妻财产约定应具备公示性，始得对抗第三人。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第17条通过设定家事代理权限的表见代理和举证责任的倒置，使得婚姻双方当事人对财产处置影响到第三人利益时受到必要的限制。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第16条、第17条对于婚姻解除涉及财产的分割对当事人的意思自治也做出必要的限制，加强了交易安全和第三人利益保护。
3.个人利益与社会利益的协调。
婚姻具有私人性和社会性有机统一的双重属性。婚姻不仅是当事人之间的需求，而且载负着生命繁衍、稳定社会等历史使命，并承担着重大的社会功能，维系着整个人类社会的安全、稳定和秩序。作为社会的细胞，婚姻对于社会的安定、生产力的发展不仅有着重要的影响，而且直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固，婚姻法必须成为符合与这些社会功能相一致的行为规范。婚姻家庭制度首先是法律的规制而形成的，合法性成婚姻的本质属性。如法律对婚姻成立的干预，要求婚姻的要式性，保证婚姻成立的公示，只有登记婚姻才受到法律的保护。婚姻自始自终都是诸社会关系的纽带，从来就不是个人的私事，结婚条件对优生的要求、疾病的限制，关系到人类的质量;同性婚姻无生殖行为对人类的延续与繁衍造成致命的威胁;离婚率的高涨，必然在一定程度上导致社会的动荡。因此，婚姻家庭的和谐稳定，直接影响着社会公共利益。婚姻法有必要对意思自治原则作适度的限制，强调重视个人利益与社会利益的协调与和谐。
4.权利和义务的不可分割。
有权利必有义务，婚姻法中的权利和义务带有浑然一体不可分割的属性，其权利为义务性的权利，其义务为权利性的义务，均为维持婚姻家庭关系所必须。夫妻关系的存续和稳定，就是权利义务的均衡状态，当义务不履行时，权利就得不到实现。因而，当事人的意思自由必然受到法律的一定限制。
5.婚姻法的特殊性。
婚姻法领域人身关系占主导地位，财产关亦存在特殊性。民事领域的一般财产关系以等价有偿为原则，且追求利益最大化，而婚姻法领域中的财产关系如父母子女之间的赡养和抚养是实现家庭和婚姻的职能所必需，没有任何的交换功能，更不可能存在等价有偿。同时，婚姻还具有团体性，不仅包括夫或妻，而且还包括夫妻共同体、家庭共同体，因此，不可能完全以个人为本位，必须考虑夫妻共同体、家庭共同体的利益，应强化在共同体内的个人的责任和义务，适当压缩个人的自治空间。
契约论强调契约的相对性，契约的履行只能存在于双方当事人之间。而婚姻具有排他的性格，一旦当事人已受婚姻效力约束，则不能再缔结其他婚姻。契约论还强调平等性，而婚姻关系内部夫妻之间的生理、社会分工以及事实的社会地位差异，决定了法律必须在必要时打破形式上的公平或意思自治，倾向于保护弱势一方的福利。因此，婚姻契约论本身不能克服契约制度所带来的缺陷，在吸收婚姻契约论的进步性和合理性时，不能因追求一种价值理念而忽视婚姻本身天然而存的特殊性。
总之，婚姻法对意思自治原则的体现是充分而有节制的，意思自治在婚姻家庭领域的最大化与适度的干预是维护婚姻法领域正义和文明的需要，这既贯彻了民法中尊重权利、当事人意思自治的基本精神，又立足婚姻家庭关系的特殊性;既坚持以人为本、人性自由、人权神圣的价值取向，又维护社会公共利益和婚姻秩序。对婚姻法领域对意思自治做出必不可少的限制，以最大限度地实现适合公正、稳定、和谐。在保护社会正常秩序的前提下充分发挥当事人在婚姻中的意思自治。