建设用地使用出让有什么法律风险

　　建设用地使用权是指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。下面由学习啦小编为你详细介绍建设用地使用权的相关法律知识。

　　建设用地使用出让有什么法律风险?

　　一、建设用地使用权取得的方式

　　(一)出让：1、招拍挂取得;2、协议取得;

　　(二)划拨用地;

　　(三)转让：1、资产转让;2、股权转让;3、直接转让土地

　　(四)合作开发

　　以上土地取得方式中，(一)、(二)类属于土地一级市场范畴，(三)、(四)类属于土地二级市场范畴。

　　二、建设用地使用权出让的法律风险

　　(一)无效的法律风险

　　1、未经法律授权的主体签订的国有土地使用权出让合同的法律风险

　　根据我国法律规定：出让国有土地使用权的适格主体为市、县级人民政府土地管理部门。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条第二款 土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。

　　问题：区级人民政府、省级人民政府、直辖市人民政府土地管理部门、开发区管委会有无土地使用权出让主体资格?

　　根据上述法律及司法解释的规定：只有市、县级人民政府土地管理部门享有法定的土地出让权，法律、法规从未赋予过省级人民政府、区级人民政府土地管理部门行使土地出让权。土地出让权本质上属于行政专属权利，法无授权不得行使。

　　直辖市人民政府土地管理部门在这里应当属于市级人民政府范畴，具有土地出让权利。如果将直辖市人民政府归为省级人民政府，下辖区级人民政府也无土地出让权，必将导致直辖市范围内的很多土地无法出让，这并不是房地产管理法及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例立法的应有之义。

　　最高人民法院通过司法解释明确规定：开发区管委会作为土地出让方与受让方签订的土地出让合同，应当认定无效。解释施行前，开发区管委会与受让方签订的土地使用权出让合同，起诉前经市、县级人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。因此：开发区作为出让主体签订的土地出让合同原则上无效，但满足两个条件后可以认定有效(1)开发区管委会与受让人签订的土地出让合同的时间是在解释施行前;(2)起诉前经市县级土地管理部门追认。

　　最高人民法院对省级人民、区级人民政府土地部门作为出让方与受让方签订的土地出让合同的效力虽没有明确规定，但根据其对开发区签订土地出让合同的态度可以推定：解释施行后，无土地出让权的主体与受让人签订的建设用地使用权出让合同应当一律认定无效。

　　2、2002年《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》施行后， 以协议方式出让经营性建设用地的法律风险

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第13条确立了土地使用权可以采取招标、拍卖或协议三种方式。

　　《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》第四条规定 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。

　　至此，我国国有土地使用权出让有招标、拍卖、协议和挂牌四种方式。

　　《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》各类经营性用地及经营性用地之外的土地有两个以上的意向用地者的，必须以招拍挂方式出让。该规定势必限制了以协议方式出让经营性用地。

　　2004年3月，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(即“71号令”)，要求从2004年8月31日起，所有经营性的土地一律都要公开竞价出让。也就是说，在2004年8月31日之前，各省区市不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性国有土地使用权，以前盛行的以协议出让经营性土地的做法被正式叫停。831大限

　　问题：《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》施行后，以协议方式出让经营性建设用地的合同是否有效?

　　个人认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》为法律，《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》为部门规章，规章的内容与法律规定相抵触，应当适用法律的规定，同时，根据《合同法》解释一的规定：违反法律、行政法规的强制性规定合同才无效。《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》施行后，通过协议方式签订的经营性建设用地出让合同虽然违反部门规章，或者也可以说是违反国家政策，但未达到违反法律行政法规的强制性规定的程度。所以，违反该政策并不导致合同无效。但违反该政策可予以行政制裁，即合同有效但因存在违反国家的政策而不能实际履行，合同双方均可申请解除合同，根据双方各自的过错程度承担相应的法律责任。

　　2009年《中华人民共和国物权法》施行后，将经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让国有土地上升为法律的强制性规定。今后，未通过招拍挂而以协议方式签订的经营性建设地用地的土地出让合同应当被认定为无效合同。

　　在签订国有土地出让合同时注意取得土地是否符合法律规定的方式，否则可能无效。尤其是在BT项目中政府部门以土地换项目的情况。