劳动法上的工资界定情况(2)
二、劳动法工资法律规范体系构架
根据对我国劳动法上工资法律规范进行梳理，不难发现我国劳动法上有工资规定的规范有三类：(1)以直接工资自体为保护对象的规定。(2)以工资为计算基础要求用人单位提供劳动者薪资替代给付的规定，如病假工资、年休假工资等。(3)以工资为计算基础对用人单位的经济性惩罚，如劳动合同法第八十二条规定的用人单位未签书面劳动合同以及违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。二倍工资差额虽以工资为计算基数，但是法律性质上属于法律规定的经济惩罚，归属于法律责任，所以不是劳动法工资。排除劳动合同法第八十二条之规定，劳动法工资法律规范应包括：以直接工资自体为保护对象的规定和以工资为计算基础要求用人单位提供劳动者薪资替代给付的规定。前者的工资规定属于真实工资规范群的规定，即劳动者因工作所获得的报酬，其目的在于保护劳动者得以劳动交换而获得的工资债权，确保其能实际自由支配，不被克扣或积欠;后者并非“真正的工资”，这类给付性规范均属具有社会政策内涵之给付，如病假工资。病假工资属于劳动者保护性给付，此类规范旨在处理劳动者因特定特殊原因而未实际提供劳动而无法获得真实工资时，为使劳动者生活不至于因工资中断丧失生活资金，而苛以雇主支付特定给付的劳动保护措施。因这类工资并不以工作为前提，所以被称为拟制工资。{5}
《关于工资总额组成的规定》第10条所规定的特殊情况下工资支付，除了拟制工资支付规定外，还有附加工资和保留工资支付。附加工资和保留工资是我国工资改革过程中的产物。““””中，停止实行奖励制度，职工奖金改为附加工资。附加工资是取消奖励制度的一种临时措施，该工资跟劳动给付并无关系。保留工资则是高于现任职务或者现行工资级别确定的标准工资部分，按照政策允许继续保留的职工工资。这两类工资属于我国特有历史阶段产物，带有非常浓厚的计划工资色彩。根据1985年6月13日国务院工资改革小组、劳动人事部发布的《关于实施国家机关和事业单位工作人员工资制度改革方案若干问题的规定》，附加工资回归到奖励和计件超额工资，此外，附加工资、保留工资从套改增加的工资予以抵销。时至今日，附加工资和保留工资已不多见，本文则未将其作为研究对象。
拟制工资规范群体现了劳动法与社会法之连结，它脱离了工资债权之本质，苛以了用人单位在劳动者因特定情事无法以劳动交换所得时的给付义务。我国拟制工资还残存了一些计划经济时期的用工义务，如事假工资。随着劳动力市场的逐步完善，一方面，计划经济时期的拟制工资逐步消失，如事假工资由用人单位决定是否给付或由合同约定，而不再是用人单位的法定义务。《广东省工资支付条例》第25条规定，劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。《深圳市工资支付条例》亦如此规定;另一方面，随着社会保险法颁布，用人单位的某些拟制工资给付义务逐步被社会保险基金给付所代替，从而完全从劳动法领域脱离到社会法领域。如《女职工劳动保护特别规定》第8条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
三、劳动法上工资定义之管见
依照国外(地区)立法例，一般都会在劳动法总则部分对工资予以定义。以此来连接真实工资规范和拟制工资规范，因此总则部分的工资定义应该规定本质，并尽可能维持定义的抽象性和广泛性，确保其涵盖范围能扩及整个工资法律规范体系。个别的工资法律规范中的工资定义则应依据其立法目的、规定性质差异对总则中的工资定义的内涵和外延进行合理限缩，以实现该法律规范之工具性。
劳动法总则工资定义
我国劳动法总则未对工资予以定义，相关工资定义见诸于：(1)劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的工资是指用人单位依据国家规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。(2)《工资支付暂行规定》第3条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。(3)《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第1条规定，工资总额的计算原则应当以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是记入成本的还是不记入成本的，不论是按照国家规定列入计征奖金税项目还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。(4)《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第一款规定，工资、薪金所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。
上述定义差别为，(1)(3)将工资分为契约工资和劳动基准法工资，是用人单位依据国家规定和劳动合同约定直接支付给劳动者的劳动报酬，但(1)将这种直接支付形式限缩为货币，否定了实物工资;而(3)定义给付形式分为货币支付和实物支付，即承认实物工资。(2)定义工资仅为劳动合同上工资，其对工资定义为自我定义，即以工资报酬来定义工资，明显不科学。(1)(3)定义工资的关键是对劳动报酬的解释。一般而言，劳动报酬是劳动对价。我国工资法律规范分为真实工资法律规范群以及拟制工资法律规范群。劳动法上用于定义工资的劳动报酬应做扩大性解释，即除了因受用人单位指挥命令而提供劳动的报酬外，亦包括未提供劳动但依据法律规定或合同约定所获得的报酬。(4)定义工资内涵最为广泛，即只要因任职或者受雇而取得的或与任职或者受雇相关的所得都是工资。这采取的是工资是劳动关系对价的观点，范围太广，很可能将用人单位一些自愿给付的项目并入工资，如婚、丧贺礼与慰问金等。
法律概念作为一种理性的高度抽象，源于生活现实，又由于立法需要，依据某种法律理念将其予以规范而构建。其中必然会有存在与应然的整合。这种整合的中介就是“意义”，即法律的意旨，也称为事物之本质。{6}理论上，劳动法主要是从劳动者工资债权的实现和工资法定保障的角度来定义工资。依据工资的性质，可分为契约上工资和劳动基准法上工资。前者由劳动者与雇主通过合意达成工资协议。劳动者可依据合同，向雇主主张工资债权。属于私法范畴;后者是通过国家强制法的规定，对工资概念进行规定，并对工资进行最低限度的保障。属于公法范畴。很多情形下，契约上的工资与劳动基准法上的工资外延一致，但是，有些情况下存在一定的差别，一般来讲，契约上的工资不能低于法定基准的工资，但根据当事人意思自治的原则，在高于法定基准上可以自由约定工资的形式，形成劳动者的工资债权。如在日本，某些不符合劳动基准法上工资特征的利益享受的先决条件，一旦在契约中有明确规定，都被认定为工资。这里的契约不仅仅限于个体劳动合同，还包括工作规则和集体合同。在某些情况下，即使没有契约规定，如果雇主支付给劳动者的报酬符合基准法上工资的特征，也应属于工资。基于此立法目的，用人单位若干自愿性给付应不属于劳动法上的工资范畴。因此，(4)的定义并不可取。
相比较而言，(1)(3)对工资的定义较为合理，可作为劳动法总则部分工资定义之参考。但需明确以下立法选择：其一，实物给付是否纳入工资范畴?虽然实物工资对于抵抗通货膨胀有一定的功效，但实物工资容易被滥用，并且限制了劳动者哪里购买和购买什么的自由。{7}所以，我国现阶段劳动法可以选择将实物给付排除在工资范围之外。其二，工资外延是开放式还是列举式?为了让总则部分工资概念范围能够涵盖工资法律体系，其外延拟采取开放式立法技术。借鉴日本劳动基准法第11条对工资之定义，我国劳动法总则部分的工资定义应为：用人单位依据国家有关规定或与劳动者的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者劳动的报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及其他支付，而无论其名称如何。
以高温补贴是否为工资认定为例，根据《广东省高温天气劳动保护办法》、广东省人力资源和社会保障厅《关于高温津贴有关问题的复函》以及广东省人力资源和社会保障厅等六部门《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》等规定，每年6月至10月期间，用人单位应当按月向高温作业人员发放高温津贴。该高温津贴属于职工工资范畴。非高温作业人员享受的类似于防暑降温性质的高温津贴，属于职工福利范畴。用人单位对非高温作业人员是否发放高温津贴，由其根据省文件规定与工会或者职工代表平等协商确定。这对高温津贴性质认定存在误区。依据劳动法上工资定义判定标准，依法以货币形式直接支付给劳动者的高温津贴是劳动法上工资，属于劳动基准法上工资;非高温作业人员依据劳动合同、劳动规章制度和集体合同所获得的高温补贴亦是劳动法上工资，属于契约上工资。无论是基于法律规定还是契约约定，用人单位都有高温津贴支付义务。这与福利的自愿性支付截然不同。
劳动法分则工资定义
劳动法分则部分的工资应根据其所在法律规范的目的和作用来进行相应的限缩性定义。
1.真实工资法律规范群工资定义。真实工资法律规范群的工资是劳动者因工作而获得的报酬。根据其作用不同，有正常工作时间提供正常劳动的报酬、激励性报酬、额外消耗的报酬、延长工作时间的报酬。劳动法对劳动时间有上限规定，正常工作时间是指法定工作时间或在法定工作时间内约定的工作时间。只要在正常工作时间内按照劳动合同约定提供了劳动即为提供正常劳动。因为工作时间确定，那么每月在工作时间内提供了正常劳动所获得的报酬应具有相对固定性，可事先约定。正常工作时间工资定义为用人单位直接以货币形式支付给劳动者在正常工作时间内提供正常劳动之报酬。
我国劳动法上最低工资法律制度目的是为了确保劳动者在正常工作时间内提供正常劳动所获得的报酬能保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，所以，非正常工作时间以及未提供正常劳动所获得的报酬不应纳入最低工资范畴，如高温津贴、加班工资等等。劳动法上延长工作时间工资法律制度旨在强行要求用人单位支付给劳动者延长工作时间工作的报酬水平高于在正常工作时间工作报酬水平，以加班成本提高来影响用人单位的行为选择。既然是以正常工作时间工资作为比较，所以，延长工作时间工资的计算基数应是正常工作时间提供了正常劳动的工资标准。
现实生活中，用人单位发给劳动者的报酬名义多种多样，这给判断哪些报酬属于正常工作时间工资带来一定难度。以全勤奖为例，很多用人单位在工资结构中单列了一块报酬——全勤奖，只要是在当月正常工作时间内提供了正常劳动就能获得。名义上，全勤奖的目的是为了鼓励劳动者上班，减少事假，属于奖金范畴。实质上，只要劳动者在正常工作时间内提供了正常劳动即可获得，而且每月都有，并不能达到激励劳动之目的，相反，全勤奖的设置可能旨在劳动者在正常时间内提供正常劳动所应获得的报酬分割部分出去，以降低计算加班工资的基数，达到规避劳动法之目的。由此，在判断某项报酬是否属于正常工作时间工资时，不能以其名义判断，而要看是否符合正常工作时间工资定义。全勤奖是用人单位以货币形式直接支付给劳动者在正常工作时间提供了正常劳动的报酬，符合正常工作时间定义，应纳入正常工作时间工资范畴。
2.拟制工资法律规范群工资定义。拟制工资法律规范群是指因劳动者原因而不能提供劳动时，由用人单位提供的替代性所得。从契约角度，劳动者因个人原因而不能提供劳动，则属于劳动合同的不履行，不仅不能获得对价，亦因违反合同，用人单位得以解雇。除非是用人单位原因导致劳动者不能提供劳动，基于劳动力使用权之占有，用人单位需支付处分使用劳动之代价。针对我国现有拟制工资法律规范，主要拟制工资定义做如下解。
(1)依法参加社会活动的工资。《工资支付暂行规定》第10条规定，劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。工会法第四十条第二款规定，基层工会的非专职委员占用生产或者工作时间参加会议或者从事工会工作，每月不超过三个工作日，其工资照发，其他待遇不受影响。由于劳动者依法参加的社会活动在法律上作为拟制正常劳动，劳动者给付劳动并未因参加社会活动而中断，所以，劳动者依法参加社会活动所获得工资应与其在法定工作时间内提供正常劳动所获得的工资范围一致，即剔除延长工作时间工资、超额劳动奖励性工资、额外劳动消耗(高温、低温、有毒、有害等)津贴以外的工资。
(2)假期工资。目前，我国带薪假期有法定节假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、节育手术假、看护假、病假等。《工资支付暂行规定》第13条规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。何谓劳动合同规定的标准并不明确，一般性理解为年休假、探亲假、婚假、丧假工资由劳动合同约定。但《职工带薪年休假条例》第2条第3款规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。这实际上是将年休假期间休假视同在正常工作时间内提供了正常劳动，用人单位应按照劳动者在正常工作时间工作给付工资，从而剔除加班工资、超额劳动的奖励性工资、额外劳动消耗(高温、低温、有毒、有害等)津贴项目。《企业职工带薪年休假实施办法》第11条第2款对于年休假期间的月工资定义并不合乎《职工带薪年休假条例》第2条第3款规定之立法本意。{8}《女职工劳动保护特别规定》第8条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工产前工资的标准应该是指其在产前于正常工作时间内提供了正常劳动所获得的报酬，所以，女职工产假期间是被视为在正常工作时间内提供了正常劳动。跟年休假工资定义应为一致。相应地，法定节假日、婚假、丧假、看护假、计划生育假都应当是被视为提供了正常工作时间的正常劳动，假期工资与年休假工资定义一致。
(3)工伤停工留薪期间工资。《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《广东省工伤保险条例》第26条、第66条规定，停工留薪期工资按工伤职工在本单位受工伤前12个月的平均工资福利待遇计算。这里的留薪期间工资定义应该是总则部分工资定义，即由用人单位以货币形式直接支付给劳动者劳动的报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班费等，而不论其名义如何。
(4)预告期间之工资。劳动合同法第四十条规定，用人单位可以额外支付劳动者一个月工资来代替提前三十日的书面通知，即代通知金。其性质与经济补偿不同，应属于工资性质，即用人单位提前给付劳动者一个月工资但免于劳动者一个月劳动给付义务。但劳动者工资结构一般由固定工资和非固定工资两部分构成，如业绩奖、加班工资等往往每个月根据业绩以及加班时间不同，数额有所差别。为了统一支付标准，便于实际操作，劳动合同法实施条例第二十条规定，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。起草该条例者认为上一个月的工资标准确定代通知金，与劳动者提供正常劳动获得的劳动报酬最为相近。{9}这种设计虽然简便，可能产生不公平给付。上一个月的工资额虽然便于实际操作，但可能出现不公平给付。如甲乙两人平时每月工资额差不多。但用人单位依据劳动合同法第四十条支付代通知金时，甲因为上个月请病假，上个月病假工资是最低工资的80%;乙因为在上班，刚好那个月加班任务多，加班工资比平时都高。按照上个月工资支付代通知金会出现给付数额悬殊的结果。比较合适的做法就是参照经济补偿金计算方法，以劳动者劳动关系终止前12个月的工资总额除以12个月得出的月平均工资作为预告期间之工资。
【注释】
{1}如为防止劳动者在劳动合同期满前辞职，用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同期满时可获得一笔收入，如果劳动者提前辞职，则无权获得此笔收入。有些企业年终奖亦有类似功能。
{2}实物支付的福利，如各种带薪假期、全薪公休日、免费或折价工作餐、折价或优惠的商品或服务;延期支付的福利，包括各种保险支付，如退休金、失业保险等。参见[美]伊兰伯格·史密斯：《现代劳动经济学—理论与公共政策》(第6版)，中国人民大学出版社1999年版，第28-29页。杨河清：《劳动经济学》，中国人民大学出版社2002年版，第184-185页。
{3}文跃然：《薪酬管理原理》，复旦大学出版社2003年版，第3-5页。
{4}[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。
{5}陈建文：“劳动基准法工资定义争议问题的再思考”，载《台北大学法学论丛》2008年第70期。
{6}[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第190页。
{7}联合国国际劳工组织：《职工教育读本：工资》，金勇进译，中国劳动出版社1991年版，第10页。
{8}《企业职工带薪年休假实施办法》第11条第2款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。
{9}劳动合同法实施条例起草人：《劳动合同法实施条例详解与适用》，法律出版社2008年版，第95页。