关于细化缓刑适用条件的若干思考(2)

三、细化缓刑适用条件的思考与建议
以上论述了“不致再危害社会”的判断方法，但仍然具有高度原则性。因为刑法规定的判断依据是犯罪情节和悔罪表现，具体包含哪些内容，法官自由裁量的权限尚嫌偏大。如果立法上能够对司法实践中常见的几种经常被适用缓刑而社会效果良好的犯罪情节加以细化，特别是规定若干种禁止适用缓刑和一般应当适用缓刑的情形，将可以合理限制法官的刑罚裁量权，使缓刑的适用被控制在一个适当的范围内，同时也为争取社会公众对缓刑判决的认同奠定立法基础。
从立法的角度来考虑，缓刑适用条件应当细化为三种：强制适用条件、裁量适用条件、排斥适用条件。强制适用条件是法官如无充分正当理由，一般应当适用缓刑的情形。裁量适用条件是法官根据案件具体情况，着重考虑适用缓刑的情形。排斥适用条件则是禁止适用缓刑的情形。
（一）缓刑的强制适用条件：应当适用缓刑的情形
应当适用缓刑的情形，首先应局限于较轻性质的犯罪，即法定最高刑为三年以下有期徒刑。如果法定最高刑超过三年，则说明犯罪本身的性质较为严重，不能纳入“应当适用缓刑”的范围。应当适用缓刑的情形不能有法定或酌定的从重情节，如拒不认罪、恶意翻供、不积极赔偿等，则显示被告人存在抗拒改造的倾向，具有较高的人身危险性，不能适用缓刑。根据司法实践经验，犯罪情节轻微、无从重处罚情节，同时具有多个从轻、减轻处罚情节的被告人，往往能够获得缓刑。缓刑的强制适用条件，主要是参考各种法定的从轻、减轻处罚情节来确定。同时具有多个从轻、减轻处罚情节的被告人，有时可能获得比缓刑更轻的免予刑事处罚，因此强制适用缓刑的条件应当加上“需予以刑事处罚”。当然，案件的实际情况是复杂的，缓刑的判决还要考虑社会效果等因素，即使是强制适用条件，也不能规定得过于绝对，因此不妨使用“一般应当”的表述，留下一定余地，如确实有充分的正当理由不宜适用缓刑的，可以作为例外不适用缓刑。据此，建议刑法规定缓刑的强制适用条件如下：
所犯罪行的法定最高刑为三年以下有期徒刑，无从重处罚情节，且有下列情形之一的，如需予以刑事处罚，一般应当适用缓刑：
1、犯罪预备或中止后自首的；
2、自首后又有立功表现的；
3、胁从犯，没有造成严重后果的；
4、防卫过当，没有造成严重后果的；
5、避险过当，没有造成严重后果的；
6、不满十八周岁的人实施过失犯罪的。
（二）缓刑的裁量适用条件：可以适用缓刑的情形
裁量适用缓刑的条件，首先应符合刑法第七十二条的规定，并结合刑法规定的各种从轻、减轻情节来确定。主要包括未成年人的轻微犯罪、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当、疏忽大意的过失犯罪等。对于年满七十周岁的老年人实施的轻微犯罪，从人道主义和社会伦理的角度来考虑，大多可以适用缓刑，使误入歧途的老年人也能老有所终，保持尊老的传统美德，维护社会和谐稳定。对于实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的被告人，按照修复性司法和刑事和解的精神，结合化解矛盾的社会效果来考虑，一般也可适用缓刑。据此，建议刑法规定缓刑的裁量适用条件如下：
符合刑法第七十二条的规定，无从重处罚情节，且具有下列情形之一的，如需予以刑事处罚，可以着重考虑适用缓刑：
1、不满十八周岁的人实施法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪的；
2、年满七十周岁的人实施法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪的；
3、从犯或胁从犯；
4、防卫过当，没有造成特别严重后果的；
5、避险过当，没有造成特别严重后果的；
6、疏忽大意的过失犯罪；
7、实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的。
（三）缓刑的排斥适用条件：不应当适用缓刑的情形
在司法实践中，虽然符合缓刑的形式条件，但适用缓刑社会效果不好、不应当适用缓刑的情形相当多。但刑法只规定了累犯一种，显然是不够的，这不仅使缓刑的条件显得过于宽松，容易使人误解只要不是累犯就可以适用缓刑，而且也为司法腐败留下了方便之门，这是需要完善的。缓刑的排斥适用条件，主要考虑其犯罪性质的严重性和被告人的人身危险性程度，结合刑法规定的从重处罚情节来确定。建议刑法规定缓刑的排斥适用条件如下：
有下列情形之一的，不得适用缓刑：
1、实施故意杀人、强奸、抢劫、绑架、拐卖妇女儿童以及涉及毒品、枪支、恐怖组织、黑社会性质组织等严重危害社会治安犯罪的；
2、累犯；
3、有罪行严重的前科的；
4、教唆不满十八周岁的人犯罪的；
5、一人犯数罪的；
6、具有刑法规定的加重法定刑的情节的。
参考文献：
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