犯罪轻重是如何被定义的(3)

　 四、罪刑关系的理论思考
　 回到最初的问题，犯罪的轻重是如何被定义的？往返于上述所有证据事实之后，我认为，法律用刑罚尺度把犯罪分配到轻重不等的级别，既是人类最基本善恶良知的适度体现，还与传统、经济、人口、民族、宗教、国民素质乃至地理环境等犯罪及法律以外的因素有关。各国在这些方面的差异使得立法者不得不以各自的方式与本土犯罪问题相处，并沉淀出各自行之有效的经验。作为策略性选择，当这些经验与人们关于犯罪的普适性看法以规范的形式融合到一起时，便形成了刑法中各种犯罪的轻重刻度。这个基本看法可以分解为以下三个方面：
　 1．先验的德性之知
　 立法者首先根据内省、自觉、体悟，对犯罪的轻重做出判断。这种判断之所以可能，是因为在人们的后天经验之外，存在着一种先验的善恶良知，即“德性之知”。我们不非得成为法学博士才知道杀人、强奸、抢劫有罪，没读过刑法典更不会成为免除刑事责任的根据。至少，对独立于犯罪加害与被害双方以外的第三方而言，何谓正义，何谓邪恶，应该是一目了然，人同此心，不会有太大的分歧。这种“德性之知”不仅普适天下，即使在犯罪人与其他人之间也无根本不同。一次，明代哲学家王守仁认为：“至善之发见，是而是焉，非而非焉，轻重厚薄，随感随应，变动不居，而亦莫不有天然之中”。[20]在西方哲学中，康德是“先验论”的主要代表。在认识论上，康德认为知识的普遍性和必然性不是导源于感觉或知觉，而是在理性、在知性中有其渊源。[21]在伦理学上，康德认为道德规律或绝对命令是普遍和必然的规律，是先验的，是理性本身所固有的。它存在于最普遍的人的心目中。[22]实际上，犯罪学史上加罗法洛的“自然犯罪”理论、法理学中的自然法理论，都在不同程度上与先验论相通。加罗法洛认为，犯罪实际上“是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为”。[23]这种所谓共同承认的道德情感就是怜悯、正直这两种利他情感。同理，自然法理论认为，有一个对各种社会美德的正确安排。各种各类共同体不是通过法律获得生命的，尽管它们生存于法律之中。它们是通过与其存在相对应的特定的美德而生存的……自然法能够通过法律的合道德性给予国家以真正的伦理基础。[24]在这些学说看来，无需借助经验观察，只要依靠人类自身的理性力量，就可以发现人性中固有的罪刑关系。
　 那么，这种先验的德性之知真的可以用来解释实然的罪刑关系吗？我们的检验逻辑是，如果先验的德性之知可以用来定义罪刑关系，那么，犯罪在各国刑法中的轻重安排就应该大体上是一样的。因为，既然先验之知的载体是人类理性，而人类理性又不因肤色、财富、文化、历史地理环境的不同而不同，那么，先验之知就一定是普适的、超时空的。观察上述50国刑法中的13121对罪刑关系的数据可以证实，不论是公权刑法还是私权刑法，被排在第一重的犯罪都是暴力犯罪。而且，尽管价值偏好不同，占样本总数60％的亚公权刑法中以及占样本总数32％的亚私权刑法中，被认为最重的前两类犯罪不是暴力公权犯罪和暴力私权犯罪，就是暴力私权犯罪和暴力公权犯罪。可见，不管时空条件有何不同，也不论意识形态有何分歧，如何评价暴力与非暴力犯罪，各国刑法不约而同做出了一致性选择。这种一致性其实就是人类本性中厌恶暴力的一种表达，是德性之知的最好证据。
　 2．后验的见闻之知
　 德性之知可以帮助立法者对罪刑关系做出最基本的安排，但道德内省和冥想不可能解决立法者不得不面对的所有复杂问题。刑法有多严厉，不仅不是纯伦理学问题，甚至不是个纯法律问题。一定的传统、经济、人口、民族、国民素质等社会条件通过人们与之相处的过程和实践经验，形成对罪刑关系制作过程的影响。罪刑关系不完全是道德内省的规范性表达，还是立法者与一定社会环境相处经验的反映。这个意义上的罪刑关系制作过程，离不开反映性的、经验性的见闻之知。
　 经验主义与唯理主义之争是西方哲学史中的一条主线。首先，在知识的来源问题上，经验主义认为知识来源于感觉经验。培根认为，在认识上人的心智受感觉影响，感觉因物质事物而起。[25]洛克也否认知识来源上的天赋观念，并提出了著名的“白板说”。[26]孔德也认为，想像服从观察，观念服从事实。[27]其次，在感性认识与理性认识的关系上，培根虽然十分看重感觉、经验、实验等直接的知识来源，但没有把理性排除在认识活动之外。培根把只相信感性能力的经验主义者比作蚂蚁，只会收集简单、零碎的经验资料，把只相信理性能力的唯理主义者比作蜘蛛，只会从自身中创造、编织。他认为真正的哲学家应当像蜜蜂一样，不仅收集资料，而且加工、消化采集来的资料。只有这样才能从个别事物上升到一般原理，得到真正的知识。再次，在知识的内容和对象问题上，经验主义者大都持非本质主义的态度。最后，在社会现象的认识上，经验主义者往往表现出还原论倾向。洛克曾经指出，快乐和痛苦是道德的教师。[28]每一个人都因遵守这些道德法规而得到好处，从而使道德得到了强化。从这个意义上说，利他是利己的结果，道德是自然的产物。
　 从这个高度反观刑法学、犯罪学，也许需要重新审视古典学派与实证学派的关系。以往，我们更多注意到两者的区别。其实，两者都在不同程度上具有经验主义血统。实证主义与经验主义的亲缘关系为众所周知，而贝卡里亚的许多论述几乎都可以从经验主义哲学中找到原型。洛克说，“人的本性就是追求个人最大的幸福和最大的快乐。”[29]伏尔泰说：“我能做我希望做的事情的时候，我是自由的；但是，我必然希望我所希望的。”[30]如出一辙，贝卡里亚也不厌其烦地告诫立法者，要把法律制定得罪刑相适应，要使刑罚坚定、确定、及时，使犯罪的人丧失既得利益。除此之外的一切都是多余的。[31]因为贝卡里亚也相信：“道德行为同物理运动一样，也有它有限的活动范围。它也同一切自然运动一样，分别受着时间和空间的限制。”[32]总之，在思想史的大视野内，刑法学和犯罪学中无论是古典学派还是实证学派，其实都是现代经验主义哲学的后裔。
　 那么，到底该怎样理解经验与犯罪轻重分配之间的关系呢？
　 首先，犯罪是犯罪原因的结果，而各国在人口、民族、经济、文化、传统等方面的地方性差异，必然使犯罪问题本身也具有一定的时空差异。为了解决各自的犯罪问题，各国立法者又不得不尝试各种控制手段，对犯罪问题做出最适合本土国情的回应。这种寻找最佳控制效果的地方性实践，其实就是经验影响法律的过程。正如德国学者考夫曼等人指出：“常常不是法律规范，而是事实上有效的社会规范调整和控制着人的行为。经验的法社会学的任务是，用经验的社会研究的方法和技术去考察法的实效，诸如……社会实验、文献分析、内容分析和数据分析”。[33]例如，上文数据显示，人口越多，密度越大，刑法中出现死刑的机会就越大。现在看来，这个现象不能简单理解为人口多，人命的价值自然贬值，所以死刑较多，而应看到，正是因为人口多、密度大，人际冲突并激化为犯罪的机会就越大，对更严厉控制手段的需求随之提高。可见，国情环境不同，面对的问题不同，立法者所做出的选择也将不同。
　 其次，德性之知超越经验而普适存在，不等于可以独立于环境、对象而悬在空中表达自己。只有面对一个具体的善恶判断问题时，德性之知才可能获得彰显，而这些具体问题只存在于现实经验世界。例如，西班牙刑法第159条规定有“严重过失改变基因罪”，许多国家规定有“堕胎罪”，有的国家刑法中强奸罪的被害人包括男性，我国刑法曾经有“投机倒把罪”。这些规定之所以具有很强的地方性或单一性，就是因为在其它许多时空条件下，尚未出现类似问题，或者不认为这是问题。从不是问题到成为问题，或者从是问题到失去了问题的意义，都与国情、司法经验的积累、归纳过程有关。进一步看，根据上文报告的数据，之所以民族异质性越强、人均资源占有量越低的国家，刑法越可能规定死刑，原因之一就是规范在更大程度上以利益分配与争夺为基础。于是，刑法中犯罪的轻重，既反映了罪行本身违背普遍人性的恶害性程度，还可以还原为行为与某些地方性社会规范相冲突的激烈程度。违背普遍人性的恶害性程度越大，并且与地方性社会规范的冲突无法调和的可能性越大，越可能成为刑法上最重的犯罪。既不违背普遍人性，又与地方性社会规范不存在难以调和的冲突，即使成立犯罪，也是刑法上较轻的犯罪。多数犯罪都处于这两个极端之间的各种相对位置上，组成轻重不等的罪刑关系。从这个意义上说，强调德性之知与实践经验的对立，不如承认二者的相互依存。
　 第三，所谓经验，既包括个体经验，也包括集体经验，既包括感官作用于现象的直接经验，也包括概括总结后的间接经验。事实上，经验参与罪刑关系的判断，更多地表现为集体经验、间接经验对立法活动的影响。笔者曾经对来自全国21个省区77家法院的20353个盗窃案件判决书进行分析，结果发现，盗窃数额较大组的裸刑均值（没有任何法定情节案件的刑期均值）为9.4个月有期徒刑，而相应法定刑幅度的中线为21个月有期徒刑；数额巨大组的裸刑均值为51.6个月有期徒刑，而相应法定刑幅度的中线为78个月有期徒刑。这就意味着，法官群体实然的平均选择大大低于法律规定的刑罚中值。而法官群体的这种集体经验，迟早会对刑事立法构成影响，使法定刑中线向实践的平均水平靠近。可见，即使是基于道德内省的罪刑关系判断，也需要来自集体实践经验的修正。这个修正过程，证实了德国刑法学家萨维尼的一个论断：刑法学应理解成一个可检验的价值假设系统。[34]
　 第四，通常我们习惯于把美国学者霍姆斯的名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”放到英美判例法的背景下理解。其实，如果仔细品读霍姆斯的原文就会发现，霍姆斯对经验的强调，绝不限于法律渊源的范畴。霍姆斯说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理”。[35]就是说，注意到法律是一种积累、归纳，比强调判例法与制定法的区别更深刻。霍姆斯并没有说积累、归纳的结果只能是司法先例。因此，对包括制定法在内的所有“支配人们所应依据的规则”而言，其确定、修改、完善都离不开经验。
　 最后，从操作层面来看，先验的道德判断主要是在定序意义上为立法者定义犯罪的轻重提供依据。杀人与杀猪、[36]强奸与通奸、[37]分裂国家与遗弃家庭成员、惯犯和初犯，如何安排各自的轻重顺序，的确是一个“轻重厚薄，随感随应”的自然过程。但是，几个非法经营罪等于一个杀人罪这种定距意义上的换算，还需借助经验研究的计量方法。
　 3．如果也是经验
　 既然先验良知和特定经验都出现在犯罪轻重的分配过程中，规范也是经验的结果，那么，我们可以由此推出几个过渡性判断：首先，如果犯罪轻重的分配中含有经验的成分，那么，法定刑的轻重就不完全代表行为罪恶的大小或与普适人性相悖的程度，正义并非刑法中罪刑关系的全部价值内涵。杀人重于杀猪，不光意味着人命优于猪命，还可能反映出私屠滥宰行为在特定时空条件下的特定利益关系。第二，如果在定量意义上分配犯罪轻重时可能掺人经验成分，那么，在定性意义上，将何种行为定义为犯罪的过程，同样可能受经验因素的影响，同样不是先验良知的一言堂。甚至可以说，入罪门槛的高低，很可能在更大程度上具有地方性色彩，在更大范围内受特定时空文化的影响。一个行为是否被犯罪化，首先是因为特定的定义者认为它是犯罪，需要它是犯罪，希望它成为犯罪。刘邦正是出于政治上的需要才约法三章，将大部分犯罪挤出犯罪圈。第三，如果犯罪定义是先验良知和特定经验的共同结果，又如果这个意义上的犯罪定义既包括轻重分配又包括入罪与否，那么，犯罪至少在观念上可以被还原为两类：一是基于先验良知定义的犯罪，即违背普适人性的自然犯罪，也即典型意义上的犯罪。二是基于特定经验定义的犯罪，即违反特定地方性准则的法定犯罪，也即非典型意义上的犯罪。根据这几个过渡性判断，我们可以继续推出如下结论：
　 首先，从定性上看，既然是否犯罪都不完全代表行为本身罪恶的大小有无，还部分地反映了特定立法者的集体经验，既然犯罪可以被还原为典型犯罪和非典型犯罪，那么，如果我们一般性地讨论刑法应该着重保护被害人的利益还是被告人的权益，就显得不具有根本性意义。在刑法适用中，人们经常会遭遇“往里解释还是往外解释”的问题。往里解释就是入罪或罪重解释，不利被告；往外解释就是出罪或罪轻解释，不利被害。其实，更前提性的问题是要看何种犯罪：对典型的自然犯罪而言，往外解释时要十分慎重，否则风险是冷落了人类良知；对非典型的法定犯罪而言，往里解释时要十分慎重，否则风险是把违背人类良知的意义强加给法定犯罪，因而是滥用人类良知。换句话说就是，刑事立法在越大程度上受地方性经验因素的影响，法定犯罪的比例越大，坚持法的形式理性谨慎入罪就越安全。
　 其次，定量上看，既然刑法中某个犯罪的法定刑不完全代表该罪行与普适人性相悖的程度，既然犯罪有典型与非典型之分，那么，如果我们不加区分地讨论所有犯罪的轻刑化或重刑化，也多少忽略了某些复杂性的存在。因为，对违背人类普适良知的典型犯罪而言，刑事反应无论苛厉还是宽宥，其原因和效果都不同于非典型的法定犯罪。人们不会蠢到通过教育感化少年性罪错的政策，希望潜在的职务犯罪者或者环境犯罪人放弃犯罪的打算。反之亦然。从这个意义上说，对人人憎恶的典型犯罪而言，轻刑化所传达的信息是社会对犯罪的理解和宽容。而对其它犯罪而言，重刑化并不能收到彰显人类良知的效果，相反，倒可能流露出特定经验世界中立法者的局限与无奈。所以，与其一般地议论轻刑化与重刑化，不如从法定犯罪的轻刑化开始。[38]
　 最后，既然刑法不光映射出普适人性还是一定经验世界中的法，那么，外国刑法的学习借鉴就应该是有条件的。一方面，尽可能吸收外国刑法中反映人类理性先验良知的部分，另一方面，注重本土立法和司法实践理性的归纳总结。从这个意义上说，所谓刑法的与国际接轨，既是指各国刑法都尽可能地彰显人类最基本的善恶良知，又不排除各国对本土经验的珍重和积累。这两者中少了一个，所谓的学习借鉴都可能是盲目的。