刑法论文范文

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　　刑法论文范文下载篇1

　　浅析依刑事法律规定而建构的犯罪构成

　　摘 要：我国传统的四要件犯罪构成体系是从苏俄犯罪构成理论“翻版”而来，是一个典型的“舶来品”，从这个角度而言，我国从来就没有过一个真正属于自己的犯罪构成理论。在传统的四要件构成理论即将土崩瓦解，而德日犯罪构成理论一时难以被广大学者接受之时，我们应当立足于刑事法律的具体规定以及犯罪构成的基本特征和功能来建构属于我国自己的犯罪构成理论( 即： 犯罪客观方面———社会危害性———罪过) 。依此建构的犯罪构成是好是坏，检验的一个简便方法便是将其与精致的、备受不少学者推崇的德日三要件犯罪构成理论进行比较，若两者功能吻合，则这样的犯罪构成或许是可以被接受的。

　　关键词：犯罪构成; 犯罪客观方面; 社会危害性; 罪过。

　　一、建构“本土”犯罪构成理论的背景。

　　我们知道，我国的犯罪构成从方法论到具体理论都可以说是从前苏联那里来的“舶来品”[1]。“我们现在这个从苏俄刑法学引进的四要件犯罪构成体系，我认为已经完全丧失了它存在的合理性和正当性，应当彻底摒弃。因为这个犯罪论体系实质上只是一个刑法学知识的编排问题，并且是刑法的一种定罪的逻辑关系，一种定罪的思维方法，因此这个犯罪论体系对整个刑法理论来说处于一种核心的地位。在这种情况下假如我们不清除这种四要件理论，我们的刑法学就会受到影响，就难以有实质性的突破更谈不上突围。”[1]440事实上，“随着各种改革方案的提出，四要件理论”一统天下“的局面，其实早就不存在了。”[2]可以说，传统四要件理论近年来在一片声讨声音之下，至今虽未寿终正寝，但显然已经到了垂死挣扎的地步。但是与此同时，备受不少学者推崇的德日犯罪论体系在我国也没有取得主导性地位，比如陈兴良教授说，“我认为我们现在刑法理论的一个重要任务就是要摒弃四要件理论，真正引入刑事责任的三阶段理论，只有这样我们的刑法学理论才会有广阔的发展前景。”[1]440但实际上，陈兴良教授最后却提出了自己的“罪体———罪责———罪量”的三阶层体系，而非德日原本的“构成要件符合性———违法性———有责性”三阶层体系。与此同时，许多学者都提出了自己别具一格的犯罪构成理论，比如周光权教授提出了“犯罪客观要件———犯罪主观要件———犯罪阻却事由”的三阶层体系; 曲新久教授提出了“客观罪行———主观罪责”的两要件体系，如此等等。对此，张明楷教授直接指出： “能否建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢，对此恐怕只能作否定回答。因为所有可能采用的体系，国外都已出现。我们似乎只能选择，而不能创新。”[3]对张明楷教授的上述观点，笔者总体上持赞同态度，但略有保留。一方面，以德日为代表的大陆法系的犯罪构成理论已经有百余年的历史，其理论的优越性有目共睹，若想超越，恐怕相当困难。若不顾此事实而一味标新立异，各自为政，很可能“百花齐放、百家争鸣”没形成，一盘散沙到成了事实，使我国刑法学在国际上的地位越来越低，与别国的差距也越来越大。正因为如此，笔者拟依刑事法律规定而建构的犯罪构成理论才要以德日的三阶层理论为标准，衡量其可行性。另一方面，由于我国的刑事法律都是“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定的法律”，因此，依刑事法律规定构建的犯罪构成不能不说具有一定的本土特色。

　　二、具体建构过程。

　　要建构一个事物，比如建构房屋，在建造之前我们大致要确定两件事情。第一，拟将建构的事物是什么，比如房屋，它就应具备房屋的基本属性，能够居住，而非其他。同样，建构犯罪构成，所建构出来的东西也必须符合犯罪构成的基本属性与功能。第二，拟将选用什么材料，是用木板还是石砖，大梁、支柱如何选取以及如何安放。同样，建构犯罪构成，其构成要件应当是什么，各构成要件又如何安排，是先客观还是先主观，是先违法还是先有责，或者其他。

　　( 一) 对犯罪构成基本属性与功能的认识。

　　我国的犯罪构成一词从苏俄翻译而来，由于翻译问题，因而在一些相关概念的理解上存在偏差，本文受篇幅所限，不对相关概念的问题做出评论。因此，本文根据我国刑法学的惯常用法而使用以下概念。犯罪构成，指构成犯罪所应具备的所有条件。构成要件，指犯罪构成概念之下的，组成犯罪构成的各大支柱，比如，我国传统的犯罪构成由“犯罪客体———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面”四大构成要件组成。在构成要件概念之下，其具体组成部分称为构成要件要素，比如，犯罪客观方面由行为、结果等要素组成。

　　从人们对犯罪构成所下的定义可知，犯罪构成就是成立犯罪的条件。然而成立犯罪的所有条件都在刑法典中明文规定着，当发生严重的侵害法益的事实时，我们只要将该事实与刑法规定对应即可，符合规定的即为有罪，不符合时则为无罪。既然如此，我们要犯罪构成一词何用? 比如在我国几千年的封建社会中，从来没有犯罪构成这一说法，但是，一般情况下“法官”也是依刑律处断，而且大致也能得出一个让各方满意的结论出来。

　　在本文看来，提出犯罪构成一词，首先是为了给法官提供一个认识犯罪的思维方法或者是认识犯罪的工具。这种功能主要通过其几大组成部分，即构成要件实现。“成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等，因为没有‘住所’而‘四处游荡’，构成要件为它们提供了体系上的位置。”[4]通过几大构成要件，将侵害法益的客观事实进行拆分，然后对照法律条文一块一块分别分析，最后将每一块分析结果整合起来若与刑法条文完全吻合则构成犯罪，若不完全吻合则不构成犯罪。这种分析思路使人们对犯罪的认定更加具有条理性，与封建社会时期认定犯罪时将整个事实与法律直接对接的方法相比，这种分析方法使法官对案件的分析更加细致，使运用法律错误的概率大大降低。当然，犯罪构成之下的各构成要件如何具体安排，则是技术问题，安排得好，则可能其中一个构成要件就可否定犯罪的成立，而不用适用完所有的构成要件，并且也能处理好相关问题。如此看来，如何选择构成要件，及其顺序如何安排，是一个相当重要的问题。

　　( 二) 各构成要件的选择及其顺序安排。

　　犯罪构成是成立犯罪的所有条件，某客观事实符合犯罪构成则可认定为有罪，应受刑罚处罚，相反，某客观事实若不符合犯罪构成则无罪，自然不受刑罚处罚。“在我国刑法中，犯罪构成最为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是惟一的标准。”[5]既然犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，而构成犯罪的所有条件都在刑事法律中明文规定着，基于此，本文认为，我们建立犯罪构成就应以刑事法律为依据，否则多多少少也是对罪刑法定原则的背离。因为，用一个没有法律依据的理论作为判断是否成立犯罪的根据，的确让人有点匪夷所思。

　　我国《刑事诉讼法》第 6 条规定，“进行刑事诉讼，……，必须以事实为依据，以法律为准绳”。“以事实为根据，就是重证据，重调查研究。公安司法机关在进行刑事诉讼，认定被告人的行为性质是否属于犯罪及确定刑事责任时，应当忠实于案件事实真相，以客观存在的案件事实作为处理问题的根本依据。”[6]在本文看来，该原则除了说明上述认定犯罪应以事实为根据外，还指明了认识犯罪的一般思路，即认识犯罪也应当以客观存在的案件事实为依据、为出发点，没有客观存在的侵害法益的事实时就不能主动去“寻找犯罪”，否则也是对该原则的背离。比如，某公安机关意欲陷害某人，于是就肆意将某人拘留起来，但事后却意外地发现该人在不久前的确实施过一次抢劫行为，这样该公安机关就以抢劫事实将案件移送至司法机关，最后法院依抢劫事实对该人定罪判刑。在这个案件中不得不认为，该公安机关有侵犯人权之嫌。若否认该原则没有为我们指出认识犯罪的思路，则该公安机关事前肆意拘留他人的行为很可能会被认为是一种合法行为，因而不利于防止公安司法机关滥用职权。

　　从对《刑事诉讼法》第 6 条分析可知，《刑事诉讼法》已经明确为我们提出了认识犯罪的过程，即要以客观存在的案件事实为出发点来认识犯罪，因而本文提出的犯罪构成的第一大构成要件即为———犯罪客观方面。犯罪客观方面，简单来说，就是犯罪活动的客观外在表现。具体来说，包括以下内容： ( 1) “犯罪”行为，即刑法分则条文所规定的具有社会危害性的实行行为。应注意的是，这里说的是“犯罪”行为，而是否为“犯罪”，刑法条文已经有明确规定，因而应根据刑法条文具体规定判断。

　　但是，即使行为人没有认识到自己的责任能力，其故意实施犯罪行为并造成危害结果的，也应对其处罚，将其处罚，也并不违反责任主义原则。因此，根据当然解释，将责任能力放在客观方面讨论，同时不要求行为人对此有认识，并不存在障碍。另外，将犯罪客观方面放在犯罪构成之中，也是出于现实的考虑。因为我国刑法理论以及司法实践部门长期以来，一直使用这一概念，对此比较熟悉，在具体认定时有着丰富的经验。因此，将其作为构成要件易被广泛接受，同时这也体现出对传统刑法文化的继承与尊重。

　　将犯罪概念的本质特征社会危害性一词纳入犯罪构成并作为第二大支柱，具有以下优点： 第一，社会危害性一词比违法性一词更进一步说明了犯罪的本质。违法性一词易于导致人们从形式上理解违法，即将违法解释为违反法律的规定，但“人们不能不进一步问： ‘法秩序禁止什么、允许什么?’另一方面，形式的违法性论，否认了超法规的违法阻却事由”[7]119。为了克服这个缺陷，人们就不得不对这个易于导致人们进行表面解释的概念，强行做出其他实质性的解释，进而又提出各种五花八门的实质违法性论。第二，理顺了犯罪概念与犯罪构成的关系。陈兴良教授指出，“按照苏俄刑法学的理论逻辑，社会危害性是犯罪的本质特征也是犯罪构成的本质特征。这样一种结果当然有它的基础，但是由于社会危害性置身于犯罪构成要件之外，并且它与犯罪构成理论之间的这样一种逻辑关系并没有得到更好的确定，因此在具体的犯罪认识当中，往往导致人们先入为主，即先进行一种社会危害性的实质判断，而犯罪构成的具体要件只不过是为了论证存在这种社会危害性的一种知识性的论据。这也是我们现在犯罪构成的一个最大弊端，容易导致有罪推定。”[7]117“……，因此我过去提出来把社会危害性这种实质性判断从犯罪构成理论中清除出去。”[1]439在本文看来，将社会危害性一词纳入犯罪构成，并作为第二大构成要件，发挥排除犯罪的作用，或许是这个概念发挥应有作用的有效途径。第三，在此采用客观的社会危害性论，有利于解决无责任能力人与有责任能力人的共同犯罪问题，也有利于正确认识对无责任能力人的正当防卫问题。我国传统刑法理论对社会危害性的理解存在分歧，客观说认为，社会危害性具有客观的性质，如果加入了行为人主观方面的因素，那就把行为的社会危害性程度，同行为人的刑事责任等同起来; 主客观统一说则认为，社会危害性首先表现为客观上的危害，但造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，因此，任何犯罪都是主观和客观的统一[5]21。

　　本文认为，这两种学说都有一定道理，说明犯罪一词具有不同的功能。因此，我们可以同时采纳这两种意义上的犯罪概念。在司法机关最终认定某人构成犯罪，要判处刑罚时采用主客观统一说的犯罪概念( 即主客观相统一的犯罪) 。在认定某行为是否具有社会危害性时，采用客观说的犯罪概念( 即客观的犯罪) ，因为首先社会危害性的本质是对法益的侵害或威胁，与行为人的主观能力及故意过失没有关系; 其次，有利于合理区分客观构成要件与主观构成要件，合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体认定犯罪[7]119。最后，采用客观说，一方面，可以顺利认定对无责任能力人的侵害行为也可以正当防卫; 另一方面，当无责任能力人与有责任能力人共同犯罪时，对有责任人可以适用共同犯罪的规定，能够做到正确定罪量刑。

　　我国《刑法》在第 14 条、第 15 条分别规定故意、过失后，在第16 条规定了无罪过事件，即“行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，……”。由此可以看出，我国刑法规定，故意、过失应被罪过一词所包容。因此，本文所要建构的犯罪构成的第三个要件即为———罪过。这里要说明的一个问题是，故意、过失、目的及动机表明的都是一种心理状态，可以用主观一词包容，但是随着刑法理论的发达，现在一般认为，期待可能性及违法性认识可能性都会影响对行为人的非难可能性评价，随着社会的不断发展很可能还会出现其他影响对行为人非难可能性评价的因素，而主观一词不可能包括这些概念。比如，“期待可能性这一责任要素具有客观的、规范的性质”[3]16其明显不能为主观一词所包容。但是很明显，罪过一词可以做到这一点，将期待可能性、违法性认识可能性作为罪过阻却事由并不存在障碍。

　　以上就是本文依刑事法律规定所建构的具有本土特色的犯罪构成体系，即： 犯罪客观方面———社会危害性———罪过。为了使读者对本文的犯罪构成体系能有一个一目了然的认识，本文特用以下图表的方式将其表示如下：

　　三、检验可行性。

　　一个事物是好是坏，只有和与它相似的事物进行比较才可以得知。近些年来，学者们不断对传统四要件理论发难，一方面是因为，在实践中运用时不尽人意; 另一方面则主要是，与德日三阶层体系比较，传统四要件理论的缺陷暴露无遗，因而不少学者主张引进德日三阶层体系。但是，由于我国传统文化中一直有着“中学为体，西学为用”的观念，直接拿来，的确不符合我们的习惯，让人怪难为情。

　　因而，很多学者走上了“自创”的道路。但是自创的效果如何，是否能够超出德日刑法理论的造诣，的确让人有些担心。本文认为，德日刑法的犯罪构成理论研究已有百余年的历史，若想超越谈何容易，我们坚持走自己的路，这种出发点绝对是好的，这种精神的确值得鼓励。但是我们知道，我国的刑法理论水平与德日刑法理论相比，是有一定差距的，如果我们真能够创造出一套纯正的属于自己的理论，那的确值得庆贺，但是，要是创造不成反而走向歪路，恐怕后果难以想象。因此，本文主张，保守的做法是，从我国刑事法律的基本规定出发，结合犯罪构成的基本属性与功能“创造”出一套有法律根据的犯罪构成理论，而所创造的理论本质上要与德日三阶层理论一致，这样我们既坚持了中国特色的立场，也同德日理论本质上处于在同一层次。基于以上考虑，本文以下内容就是要检验依刑事法律规定所构造的犯罪构成理论是否和德日三阶层理论体系本质上一样。

　　一般认为，德日三阶层体系大致具有以下功能：第一，评价上的层次性; 第二，具有逻辑导向功能，有利于限制法官的思维; 第三，具有保障人权与实现法治的功能; 第四，“展示功能”[2]。事实上，第二、三点功能其实是第一点层次性功能的演变，因为具备了评价的层次性，就必然引导法官按照该层次性逻辑进行分析。具备了从“构成要件符合性到违法性再到有责性”这样一个从客观判断再到主观判断的思路，就避免了先主观后客观的判断，因而也就保障了人权，实现了法治的要求，但这同时也是层次性的体现。因而本文以下内容仅检验层次性功能和展示功能，就可说明，本文依刑事法律规定所构造的犯罪构成具备德日三阶层体系的优越性。

　　评价的层次性表现在，“构成要件该当性———违法性———有责性，这三个要件分别是对行为的三重评价。……，这三重评价并非同时进行，而是依次进行，从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性：首先是对行为进行构成要件该当性的评价。如果行为不具备构成要件该当性，则定罪进程即告中断。只有行为具备构成要件该当性，进而才进行违法性评价。在违法性这一要件中，主要考察行为是否具有违法性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有违法性阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在违法阻却事由，进而才能进行有责性的评价。

　　在有责性这一要件中，主要考察责任能力( 本文将责任能力放在犯罪客观方面进行考察)与责任形式。如果行为人不具备有责性这一要件，则定罪过程即告中断。只有具备有责性，犯罪才能成立。”[9]本文所主张的“犯罪客观方面———社会危害性———罪过”，这三个要件也分别是对行为的三重评价，判断顺序与德日三阶层体系完全一样。首先是用刑法有关犯罪的条文规定对行为进行评价。如果行为不符合刑法条文规定，则定罪进程即告中断。只有当行为符合刑法规定，进而才进行社会危害性评价。在社会危害性这一要件中，主要考察行为是否具有社会危害性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有社会危害性阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在社会危害性阻却事由，进而才能进行罪过的评价。在罪过这一要件中，主要考察责任形式。如果行为人不具备罪过这一要件，则定罪过程即告中断。只有具有罪过，犯罪才能成立。除此之外，判断内容也大致相同，只是有略微差别，即本文主张责任能力是客观的外在事实，因而将其放在犯罪客观方面予以讨论。

　　另外，有两个相关问题值得在此说明： 第一，由于本文所主张的第一大构成要件为犯罪客观方面，而故意、过失是主观的心理状态，因此不主张故意、过失是违法要素，故故意、过失只能放在罪过领域讨论。可以看出，这也是“犯罪客观方面”与“构成要件符合性”的区别之一，因为故意、过失作为法律条文的具体规定，若认为其是违法要素，则将其放在“构成要件符合性”之下进行论述，不存在障碍，而放在犯罪“客观方面”则有不妥。因为故意、过失明显属于主观方面。从这个角度来说，那些主张故意、过失不是违法要素的学者，不如改旗易帜，主张犯罪客观方面的提法可能会更好一些。第二，事实上，犯罪客观方面是入罪的标准，主要是对事实的评价，而社会危害性则是出罪的标准，更多的是价值的衡量，因此，两者承担着不同的功能，不能简单地合二为一，否则不但有损层次性评价功能，而且使不同的事物处于同一领域显得有些混乱。同样，张明楷教授将构成要件符合性与违法性两者合并为违法性的做法也存在这样的问题。

　　展示功能，指犯罪构成能够说明“在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责而无罪”。“三阶层的犯罪构成理论恰好能够做到这一点： 行为符合构成要件，但具有正当性时，法律并不反对这种行为，行为因而不构成犯罪; 行为符合构成要件，且具有违法性，但因为行为人个体原因不能归责的，虽然行为人不成立犯罪，但是，行为本身的法益侵害性、社会危害性还是存在的。同样是无罪，但具备正当化事由的无罪，是国家鼓励或者容忍的行为，自然也不会再有针对该行为的刑罚以外的处罚、管束措施; 具备责任阻却事由的无罪，行为本身是必须受到否定评价的，行为人可能不受刑罚处罚，但是可能接受强制医疗、收容教养等保安处分措施的处罚”[2]。

　　从犯罪客观方面与刑法分则条文的关系来看，犯罪客观方面表现的就是刑法分则条文中描述的包括行为在内的客观方面的内容。比如，第 232 条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”其中杀人行为就属于犯罪客观方面的内容之一。当某人实施杀人行为，并出现致他人死亡的结果时就推断出该行为构成犯罪。然后进入社会危害性评价阶段，若发现该行为符合正当防卫、紧急避险等事由，就表明其行为不具有社会危害性或者社会危害性极小，因而在此阶段就可得出最终判断： 该行为不构成犯罪，且不需要进入罪过阶段评价; 若发现不具有社会危害性阻却事由，则断定该行为构成犯罪，并进入罪过阶段的判断。在罪过阶段，若发现行为人具有故意、过失则最终认定行为人构成犯罪，承担刑事责任; 若发现行为人不具有故意、过失则最终认定行为人不构成犯罪，不承担刑事责任。从以上认识犯罪的过程来看，本文所建构的犯罪构成也具有展示功能，行为人是因为不具有社会危害性而不构成犯罪还是因为不具有罪过不构成犯罪，都表示得非常清楚。

　　经过检验，可以看出，依我国刑事法律规定所建构的犯罪构成，具备了德日三阶层体系所具有的功能，因而或许可以被广泛接受。 参考文献：

　　[1]梁根林。 犯罪论体系[M]。 北京： 北京大学出版社，2007: 124.

　　[2]周光权。 犯罪论体系在中国的论争与发展[J]。 国家检察官学院学报，2010，( 1) : 86.

　　[3]张明楷。 犯罪构成体系与构成要件要素[M]。 北京： 北京大学出版社，2010: 16.

　　[4]张明楷。 外国刑法纲要[M]。 北京： 清华大学出版社，2007: 72.

　　[5]马克昌。 犯罪通论[M]。 武汉： 武汉大学出版社，1999: 71.

　　[6]陈光中。 刑事诉讼法[M]。 北京： 北京大学出版社，2009: 101.

　　[7]张明楷。 刑法学[M]。 北京： 法律出版社，2007: 82.

　　[8]杜里奥·帕多瓦尼。 意大利刑法学原理[M]。 陈忠林，译 . 北京： 法律出版社，1998: 24.

　　[9]陈兴良。 论犯罪构成要件的位阶关系[J]。 法学，2005，( 4) : 26.

　　[10]周光权 . 犯罪论体系在中国的论争与发展[J]。

　　刑法论文范文下载篇2

　　论嫖宿幼女罪应当废止

　　一、引言

　　嫖宿幼女罪是指明知是不满14周岁的幼女而与之进行嫖宿的行为，属于严重侵害幼女身心健康的性犯罪。1991年9月4日通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第9条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”虽然嫖宿幼女行为曾按强奸罪(奸淫幼女)处理，但修订后的刑法将嫖宿幼女行为单独规定为一个罪名。嫖宿幼女罪的立法初衷本是对卖淫幼女予以特别保护，但在具体实施中出现了不少问题，导致民间对其质疑的声音越来越多，甚至立法机关也开展相关调研。在学界，又是如何看待嫖宿幼女罪呢?

　　二、学界关于嫖宿幼女存废的观点

　　根据笔者总结，刑法学界对于嫖宿幼女罪大致有以下三种主要观点：

　　观点一认为嫖宿幼女行为具有独立特征，应单独成罪。如：“嫖宿幼女罪的幼女是自愿与之性交，具有明确的营利目的。奸淫幼女罪的幼女不管与人性交自愿与否，都没有出卖肉体营利的目的。嫖宿幼女罪是通过以金钱财物交换条件来实行犯罪，而奸淫幼女罪既可以使采取利诱、欺骗手段，也可以利用暴力、胁迫等强制手段来奸淫幼女。”[1]

　　观点二认为嫖宿幼女实为奸淫幼女行为，但同意此行为单独成罪。如“应该说，明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可。但在刑法修订中，考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，将其规定为一个独立罪名。”[2]

　　观点三不同意嫖宿幼女行为单独成罪。如：“第360条第2款嫖宿14周岁以下幼女处5年以上有期徒刑，显然与第236条奸淫幼女罪相矛盾。既然符合奸淫幼女(强奸)的一切条件，为何不视同强奸?”[3]

　　三、关于嫖宿幼女罪存废的考察

　　嫖宿幼女单独成罪归入“组织、强迫、容留、介绍卖淫罪”一节，似乎具有形式上的科学性(均属妨碍社会风化)。但从嫖宿幼女的犯罪性质来看，其与奸淫幼女并无实质区别。在此，笔者将从犯罪构成、刑罚目的、刑法价值等方面加以予以考察：

　　(一)嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系。

　　嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女)在犯罪主体、犯罪主观方面大体一致，只是后者要求已满14周岁的犯此罪就可负刑事责任。在主观方面，两罪的认识因素都有明知行为对象为幼女或可能为幼女的内容，意识因素都是抱着积极追求的态度，主要区别表现在犯罪客体与犯罪客观方面。

　　就犯罪客体而言，对于强奸罪(奸淫幼女)与嫖宿幼女罪，一般认为，前者侵害的是单一客体，幼女的身心健康，后者侵害的是双重客体，幼女的身心健康和社会治安秩序。也许有论者会认为侵害客体的单一性与双重性是两罪的实质差别。其实这种观点忽视了强奸罪(奸淫幼女)侵害的幼女身心健康与嫖宿幼女罪侵害的双重客体中的幼女身心健康的重合。笔者认为，我们有必要弄清在嫖宿幼女罪所侵犯的双重客体中何者为主要客体，只有分辨出何者为主要客体，才能正确认识嫖宿幼女的犯罪性质。

　　首先，幼女卖淫行为与嫖客嫖宿行为是一组对行性行为，前者违反我国治安管理法规的行为，后者为犯罪行为，双方均对社会治安管理秩序造成破坏，所以从这方面来讲，坚持认为嫖宿幼女罪所侵犯的主要客体是社会治安管理秩序也是难以自圆其说的。其次，在包含复杂客体的犯罪中，“主要客体”与“次要客体”的划分标准，是看被侵犯的该种具体社会关系为刑法所保护的重要性程度和遭受犯罪侵害的程度。嫖宿幼女行为不但破坏社会治安管理秩序，还践踏了卖淫幼女作为人的尊严，给幼女身心带来严重伤害，扭曲了卖淫幼女对社会人际关系的正确观念，导致幼女走向堕落。

　　就客观方面来说，嫖宿幼女行为或许较奸淫幼女具有一定的“特殊性”,因为前者是幼女同意后，以肉体供嫖客淫乱，而获取金钱或财物的行为，它“特殊”在幼女通过出卖肉体而有所得，因而是一种交易行为。但对于交易是以幼女从事卖淫职业为准，还是以实际发生的交易行为为准，不无疑问。假定某一并无劣迹的幼女因看黄色录像带而同一成年男子发生性关系(成年男子知其为幼女)，事后，此男子给予其钱财她并接受，但以后幼女再无此行为，对此类情况该如何认定?或许答案并不清晰。如果以卖淫为职业加以认定，又存在着卖淫幼女自愿无偿与他人发生性行为的情况。

　　有观点认为，判断幼女与成年男子发生性关系是否为嫖宿行为，应考虑幼女是否具有卖淫的目的，笔者认为这种观点甚为不妥，假设行为人没有嫖宿的意思，而幼女却有卖淫的意思，行为人采取欺骗的手段使该幼女与之性交，根据这些学者的见解，由于此案中幼女具有卖淫的目的，所以行为人构成嫖宿幼女罪，显然这种以被害人的主观来代替行为人的主观的谬论已经背离了犯罪构成理论，当然不可取。其实，由于在法律上，幼女对于性行为没有承诺能力，经其同意的承诺视为无效，也就是说，事实上的同意在法律上却认为是不同意，所以嫖宿幼女实为奸淫幼女的一种表现形式(即都构成强奸)。

　　笔者认为，在强奸罪的视野内，奸淫幼女可分为两种情况。一是明知是幼女或可能是幼女，经其同意而与之发生性关系，这里的“同意”包括无条件同意和附条件同意，被欺骗而做出的同意与无欺骗而做出的同意。但不管是无条件同意还是附条件同意，被欺骗而做出的同意与无欺骗而做出的同意，在法律上都是无效的;二是不管是否是幼女，决意强行奸淫。对于这两种情况，嫖宿幼女明显属前者，如果将其分离出来，则极易导致在事实认定上陷入是嫖宿幼女还是奸淫幼女的困惑，可如果废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为收回到强奸罪(奸淫幼女)中，则只需证明行为人明知对方是幼女或可能是幼女，再加上有奸淫行为发生，就足以认定其构成强奸罪(奸淫幼女)，这要比证明嫖宿幼女罪容易得多。

　　(二)嫖宿幼女罪的法定刑设置不符合刑罚目的。

　　刑罚之目的是建立在犯罪基础之上的，犯罪犯罪是社会危害性与人身危险性的统一，刑罚立足于已然之罪，表现为报应，立足于未然之罪，表现为预防。报应作为刑罚目的，通过惩治犯罪表达了社会正义观念，恢复社会心理秩序。预防作为刑罚目的，对犯罪分子适用刑罚是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护社会法律秩序。[4]以上所言刑罚目的二元性的观点，也可表述为并合主义，并合主义是以相对报应刑论为内容，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。[5]根据并合主义，具体犯罪法定刑的立法规划应同时满足报应与预防的要求，即法定最高刑不能为了预防而突破报应，法定最低刑不能只为满足报应而弃预防于一旁。就嫖宿幼女罪而言，其法定最低刑高于强奸罪，由于没有加重情节，法定最高刑又低于强奸罪，那么，这样的刑罚设置是否合理呢?不妨对此加以详细分析。

　　首先来看法定最低刑，关于嫖宿幼女罪的法定最低刑，有学者承认其合理性。如张明楷教授认为：“现行刑法为什么在奸淫幼女之外另增设嫖宿幼女罪呢?回答是：在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯的时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重;又由于幼女已经处于卖淫的状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的强奸罪(奸淫幼女)的法定刑。”[6]对于一般预防的必要性问题，确实由于幼女处于卖淫状态，更容易导致嫖宿行为，所以为预防此类犯罪，有必要提高法定最低刑，从而产生有效遏阻。但对于非卖淫幼女，由于身心发育不成熟，认知能力有限，抵抗能力不足，容易受到犯罪分子的性侵害，所以为对这些幼女进行特殊有效的保护，也存在着为进行一般预防的必要性增大的问题。正如邱兴隆教授所言：“特殊的人或物，具有不同于普通人的特点，需要予以特殊的保护或控制。因此，对可能以需要特殊保护的对象为目标的犯罪，或者可能以需要特殊禁止、控制等的对象为目标的犯罪，有必要以特殊的刑罚遏制力遏制。而对以普通对象为目标的犯罪，则只需以一般的刑罚遏制力予以遏制。”[7]其实，刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”不仅在于特别预防，而且也隐含着基于强奸对象的特殊性，而通过从重处罚来增强一般预防的用意。[论\文\网 LunWenData\Com]

　　其次，嫖宿幼女罪的最低法定刑高于强奸罪(奸淫幼女)的最低法定刑，可能会造成不公平的情况。我们现假设两种情形：无劣迹的一成年男子因卖淫幼女的引诱而对其进行嫖宿，根据刑法第360条第2款规定，构成嫖宿幼女罪，在5年以上有期徒刑的幅度内判处刑罚。可一成年男子主动引诱非卖淫幼女对其进行奸淫(无加重情节)，根据刑法236条第2款，构成强奸罪，在3—10年的法定刑幅度量刑。比较这两事例，不难得出，后者的社会危害性显然是大于前者的，可在3—10年的幅度内裁量，可能实际判处的刑罚会低于前者的刑罚，从而有违公平正义的理念，自然不会为人们的法感情所接受。总而言之，为增强一般预防的需要，在报应的基础上，适当提高法定最低刑是可以接受的，但从社会的一般观念来看，一般情形的嫖宿幼女的社会危害性不会大于强奸罪中奸淫幼女的社会危害性，因此嫖宿幼女罪的法定最低刑为5年过于超越了报应刑的基点，况且，由于嫖宿幼女行为的隐秘性和幼女的不告发，使嫖宿幼女行为不易发现，这也大大消减了法定最低刑为5年所产生的威慑力，因此，将嫖宿幼女纳入强奸罪，在强奸罪的法定刑幅度内量刑，也完全可满足报应与预防的需要。

　　最后，就法定最高刑来讲，立法者在制定此罪时，应该是考虑到嫖宿幼女的各种情形，包括造成严重后果以及具有其他严重情节的情形，可立法者并没有规定嫖宿幼女罪的加重犯。可见，立法者认为对于嫖宿幼女罪，最高刑为15年有期徒刑足以预防和惩治该犯罪行为。

　　可法定最高刑为15年有期徒刑，是否能够满足报应刑的要求，是否能够有效预防此类犯罪，便产生疑问。我们假设如下案例：甲、乙、丙、丁四人以满足淫欲为目的，以支付价款的方式连续对卖淫的幼女戊进行了嫖宿(实为轮奸行为)，造成戊死亡的严重后果，根据现行刑法规定，成立嫖宿幼女罪，对甲、乙、丙、丁四人最高只能判处十五年有期徒刑，而按刑法第236条第3款之规定，最高可判处无期徒刑、死刑。由此我们不禁要问，同样的行为对象，同样的行为方式、同样的危害结果，为何会出现截然不同的刑罚。如果给予甲、乙、丙、丁四人五年以上有期徒刑刑罚判定的选择，是否能恰如其分地反映出甲、乙、丙、丁四人行为的社会危害性?是否完整表达了社会正义观念?是否能平息严重后果给人们造成的激愤情绪?是否符合罪责刑相适应原则?对于该种情况，有学者认为，鉴于嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女)存在法条竞合关系，可通过法条竞合原理加以解决。

　　即“当嫖宿幼女的行为不具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时，对于嫖宿幼女的行为就应认定为嫖宿幼女罪，而不应认定为奸淫幼女;具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时(嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，二人以上共同轮流嫖宿幼女的，嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的)，应认定为奸淫幼女类型的强奸罪。”[8]用法条竞合原理解决嫖宿幼女罪中所出现的严重后果或其他严重情节，虽不失为解决问题的可行思路，但并非完美无缺。比如：行为人连续嫖宿幼女三人，根据上述学者观点，应按照强奸罪的加重犯予以处罚。可就嫖宿幼女罪这一特别法条本身来看，所举事例构成嫖宿幼女罪的连续犯，我们知道，连续犯属于处断的一罪，处理原则是以一罪从重处罚，而不数罪并罚，这样做即可满足罪责刑相适应原则，也会对犯罪人权利有所保障。但如按照以强奸罪加重犯的方式处理，虽也能满足罪责刑相适应原则，但可能会导致对犯罪人不利的局面。

　　(三)嫖宿幼女罪的设置有悖平等的刑法价值观。

　　陈兴良教授曾指出：“公正性，是刑法的首要价值。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。”[9]公正观念，落实到刑法方面，有学者认为那就是对犯罪人同等对待，不因民族、种族、性别、财富、职务、地位等而有差异。笔者认为这种看法不全面，刑法的公正观除了对犯罪人同等对待外，还包括对被侵犯权益的同等保护，因为刑法的现实意义不仅仅在于对犯罪人权利的保障，还在于对受侵犯的国家利益、社会公共利益、个人权益的保障。从这个意义上来讲，刑法不仅是犯罪人的大宪章，更是公民权利的大宪章。它必须保障无辜的公民不受法律追究，还必须保障同样的权益在同样的条件下受到同样的侵犯，应予以同等的保护，唯此，刑法的社会作用才能得以有效实现。

　　我们前面论述了嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女)的竞合关系，这两种实质差别不大的行为，刑法为什么规定为两种不同的犯罪呢?卖淫幼女与奸淫幼女罪中的受害幼女有什么区别么?事实上，在从事色情业的人群中，卖淫的幼女处于最弱势、最劣势的地位，幼女由于智力水平、思维能力的不成熟，往往对外界事物缺乏认识或缺乏正确的认识，因而可以说卖淫的幼女一开始走上卖淫道路就是受害者和牺牲品，大多数幼女都是被诱骗、被强迫而从事卖淫的，或被人强奸后而迫使其卖淫的，没有多少幼女自甘堕落，自愿毁掉快乐的少年、朝气蓬勃的青年和美好的未来。对于卖淫的幼女，我们应该从道义上、法律上给予更宽容的人性关怀，而具体到刑法方面，那就是对嫖宿幼女的行为予以强烈的谴责和否定评价，将此行为归入它在刑法中应该具有的位置，而不是仅仅为了所谓形式上的科学性而将它放入另类。现行刑法将嫖宿幼女从强奸罪(奸淫幼女)分离出来，独立成罪，实际上是从刑法层面将幼女分为卖淫幼女与非卖淫幼女，这等于是将社会生活出现的卖淫幼女的社会角色予以了承认与确认。

　　最后，从刑法平等价值的角度来看，我国刑法中嫖宿幼女罪的设置恐怕缺乏坚实的基础，或者说正当性不足，合理性不够。或许有论者认为刑法价值植根于一定社会的生活，因而社会生活的嬗变又必然引起刑法价值的重构与功能的转换，再说平等原则还包括差别对待的内容。这种看法我们不否定，但我们认为刑法价值的重构与功能的转换并不必然导致刑法基本价值的内容和含义的变化，社会主义平等观不是抽象的概念，它还有具体可衡量的标准，正因为卖淫嫖娼活动已成为不断涌动侵蚀社会主义肌体的浊流，我们对嫖宿幼女这种行为的法律评价立场才更不应该松动，否则，社会正义和平等的实现会有缺失，也难以达到预防犯罪的目的。对于差别对待的子原则，我们认为差别对待必须建立在公正和合理的基础上，如果以嫖宿幼女这种行为的所谓“特殊性”来构架差别对待的桥梁，实叫人难以信服。

　　四、结语

　　笔者从犯罪构成、刑罚目的、刑法价值三个方面来讨论嫖宿幼女罪在立法上的先天不足，尤其就价值层面而言，其关系到嫖宿幼女罪在刑法典存在的合理性根基，即便从刑法解释论的角度可最大程度弥补该罪在司法实践中的不足，可如果刑法解释仅仅停留在司法技术的层面，而忽略价值观的追问，无视民意的要求，其实并非克制情绪性的正义冲动，而是心中的那份正义在逐渐麻木和冷却。综上所述，嫖宿幼女罪与强奸罪两罪分立，不仅有违逻辑关系和刑法的科学性，而且会使人产生法律卖淫幼女法不平等对待的负面评价。所以，刑法应当废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为归入到强奸罪中。