侵权责任一般条款的理解与适用(2)

三、无过错责任：《侵权责任法》第7条相关问题分析
（一）无过错责任的含义
就无过错责任而言，《侵权责任法》第7条和《民法通则》第106条第3款的立法精神是一样的，但是在表述上有差异。《民法通则》第106条第3款规定：“行为人没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”20多年来，这一规定受到了一些批评：首先，既然没有过错，为什么要承担侵权责任？其次，要不要在法庭上查明行为人有没有过错？也就是说无过错责任是不是指没有过错。这样的疑问在一定程度上是有道理的。我们认为，无过错责任不是指无过错，而是指在这个案件中，作为责任构成要件，不考虑有无过错这个环节，符合其他要件即可。《侵权责任法》做了比较好的调整，其第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。
这个规定存在一些需要讨论的问题。第一个问题是“损害”，在第6条规定中用的是“侵害”，为什么第7条使用“损害”一词？这个变化有没有道理？笔者的回答是没有道理。为了保持法律术语的统一性，应当在这个地方用“侵害”。第二个问题，重复“行为人”一词是不必要的，“不论行为人有无过错”应当表达为“无论有无过错”，因为表达的主语都是一个，重复之后反倒发生了歧义。
（二）无过错责任的适用范围或说无过错责任案件的法定类型
该条规定“法律规定应当承担侵权责任的，应当依照其规定。”也就是说，依据该规定是无法直接判案的。本条表明，只有其他条文规定适用无过错原则的，才能适用无过错责任原则。那么法律规定哪些责任适用无过错责任原则呢？《民法通则》规定了5种，包括国家机关工作人员违法执行职务造成损害的即所谓的国家赔偿责任、高度危险物品致人损害的危险责任、产品责任、饲养动物致人损害，最后一个是要带括号的，包括污染环境致人损害的。实际上，《民法通则》关于污染环境致人损害的规定是不明朗的，只是到了后来的《环境保护法》才明朗化，也就是说不要求以违反排污规定为要件，即使你是合法排污，只要你造成损害，也是要承担责任的。合法排污我们能说得上它有过错吗？也不能认定他的行为具有不法性，但是造成损害也要承担责任，这是唯一的例外。《国家赔偿法》的修订差不多是与《侵权责任法》的立法同步进行的，立法者充实了《国家赔偿法》中赔偿的责任类型，将国家赔偿从侵权责任法中完全地分离出去，不再成为《侵权责任法》调整的对象。但是需要指出的是，国家赔偿限于狭义的国家赔偿，有关国家的公共的建筑物等致人损害的，比如说公安机关门口的牌子写着“坦白从宽、抗拒从严”，然后这牌子倒下来把人砸伤了还是适用侵权责任法，不适用《国家赔偿法》。那国家赔偿从《侵权责任法》中分离出去，又对无过错责任进行了分类，区分危险责任、高度危险责任两类，道路交通事故或者机动车交通事故，规定在《道路交通安全法》第76条中，本法只是做了补充性的规定，而没有再重新规定一遍。那么无过错责任还是保持了5种，即道路交通事故中机动车一方造成行人或非机动车损害的；危险责任，包括高度危险专业致人损害和危险物品致人损害责任；产品责任；饲养动物致人损害责任，但是要排除掉第81条，也就是动物园致人损害的，动物园的责任不是无过错责任，而是过错推定；最后一种是污染环境致人损害的责任，这是本法中规定无过错责任最严格的一种责任，而且第三人造成的损害也由污染者买单。
对于这5种无过错责任，或许有人会问，为什么危险责任要适用无过错责任原则呢？我们不考虑侵权人有无过错，他可能是有过错的，也可能没有过错。
（三）同一案件中不同主体承担责任的不同归责原则
在起草侵权责任法的时候，我们要解决一个问题，就是要对《道路交通法》第76条中机动车一方责任人的界定问题。一般情况下好界定，比如说有人买辆车，自己的驾照、自己的行驶证，自己开车出去把人撞了，毫无疑问车主应承担侵权责任。但是，你表弟从上海来了，你把车借给他了，他出去撞了人，谁该承担赔偿责任？你到租赁公司租辆车来，撞了人，谁该承担赔偿责任？还有，你把车停在广场上，你忘了锁车，被人偷开撞了人，谁该承担赔偿责任？如此等等。这个问题在《道路交通安全法》第76条没有解决，那么就应由《侵权责任法》解决，解决的首要问题是谁该承担无过错责任。在立法的过程中我写了一篇文章，就是谈到这个问题。[8]举个例子，我家楼下一个人3年前买了一辆车，是本特利牌的豪车，因为一直没有上牌照，这个车是基本上不开的。那么这辆车的危险性是不是和放在屋里的家具的危险性一样？如果它永远不开出去的话，危险性是一样的。收藏一辆车，无论是老爷车还是新车，与收藏家具没有什么区别，它没有特别危险；但要把这辆车开到马路上面去，情况就不一样了。由此我们认识到，在交通事故中承担无过错责任不是因为你拥有一辆车，是因为你把危险带到了社会。因此进一步得出的结论是：车辆的所有人并不需要承担无过错责任，出租人不需要承担无过错责任，而开车的人需要承担无过错责任——因为你制造了一个特别的危险，你把一个特别的危险带到了马路上。拥有一辆车没有特别的危险，与拥有家具是一样的，他要承担的仅仅是过错责任，这样就解决了机动车一方的责任问题。
车主要承担过错责任。车主将一辆不该借出去的车借出去了，知道或者应该知道这辆车刹车不灵，或者是很久都没有检修毛病百出的车，一旦借车者闯祸，那么车主该不该承担责任？应该承担。这个责任能不能减轻或者免除行为人的责任？回答是不能。或者说，你把一辆车借给了不该借的人，他没有执照或者他的执照被吊销了，或者他几乎不会开车却造成车祸，你该不该承担责任？车的所有人无论是借给别人，还是出租，或者放在广场上忘了锁车，都要从过错上加以判断。在这样的案件中，被侵权人通常只有一个，而被告人有两个：一个是开车的人，他要承担无过错责任，另外一个是出借车的人，他承担过错责任。在这样的案件中，对不同的被告适用不同的归责原则。
（四）无过错责任的法理依据：特别危险或高度危险
对于上述5种无过错责任，如果加以深入研究都会发现，总是有特别的危险或高度的危险存在。为了生活的便利与快捷，而且由于今天的科学技术发展水平之限制，这种特别的危险我们又不能禁止它，又还需要它存在。危险或者说特别的危险，是承担无过错责任的法理基础：这个特别危险的制造者、控制者，应当承担无过错责任。
最后，无过错责任的种类需要有法律明确规定，限于5种，当事人不得主张，法院不得主张。这是一个立法事项，反映的是一个立法政策问题。除了本法以外，其他法律可不可以规定？这就像物权法定一样，物权必须由法律规定，有的人说必须由物权法规定，有的人说物权法可以，其他法律可以，但是行政法规不可以。但是严格意义上，只有本法可以规定无过错责任；如果宽泛一点儿，除了本法以外的法律也可以规定，不过现在还没有。将来有没有，不清楚。在上述借车案件中，我们就适用了过错责任和无过错责任两种责任原则，来规范不同的责任主体。
（五）无过错责任与过错责任的关系
一个无过错责任案件，那么原告可不可以来证明被告有过错呢？回答是肯定的。比如《侵权责任法》第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。所以，过错责任是一般原则，即使是在无过错责任案件中，当事人是可以采用的，你不能够剥夺证明被告过错的权利。这是一个一般条款与特别规则的关系，你不能将特别规则作为一般规则来使用。在上述交通案件中，不同的当事人适用不同的归责原则。这就是过错责任原则与无过错责任原则的关系。
注释:
[1]参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期；杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期；解维克：《侵权行为一般条款的规范构成评析——比较法视野中的价值判断与法的适用》，《法学研究》2008年第5期；田土城：《侵权行为的一般条款研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期；章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，《比较法研究》2005年第6期；苏永钦：《再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》，载张新宝主编《侵权法评论》，人民法院出版社2003年第1版，第1—25页。
[2]《民法通则》第106条第2款，也属于过错侵权责任的“一般条款”。上世纪80年代中期，我国制定该法时没有选择德国法上的“递进列举”模式而是选择了“一般条款”模式，可能受到1964年《苏俄民法典》相关规定的影响，也与当时“宜粗不宜细”的立法技术指导思想密切相关。
[3]张新宝：《侵权责任法》（第二版），中国人民大学出版社2010年版，第174页。
[4]张新宝：《侵权责任法》（第二版），中国人民大学出版社2010年版，第28页。
[5]王利明：《我国<侵权责任法>采纳了违法性要件吗？》，载《中外法学》2012年第1期。
[6]杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第147页。
[7]Helmut Koziol, Unification of Tort Law: Wrongfulness (Principles of European Tort Law), Kluwer Law International, 1998.
[8]张新宝、解娜娜：《“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析》，载《法学家》2008年第6期。