论姓名权的性质与法律保护(2)

五、姓名权的保护
（一）姓名权保护概述
1．保护的范围
按照大部分国家户籍法之规定，一个人仅仅具有一个登记的姓名，但这并不妨碍其在现实生活中存在几个姓名的情况。有些文化名人、艺人等具有笔名或者艺名，例如，鲁迅就是一个笔名，其真名叫周树人；“小香玉”也是一个艺名。这些笔名或者艺名是否受法律保护？日本学者指出：作家、艺术家、艺人等经常使用的笔名、雅号、艺名等通常来取代真名。当这些通称广为人知的时候，就和真名一样受到姓名权的保护。[24]在我国同样也面临这一问题，甚至有人的笔名或者艺名的知名度远远超过自己的真名，如鲁迅和小香玉这种笔名和艺名都大大超过其本人的真名的名望。因此，法律上就不能不作出保护。在现实生活中，对鲁迅这一姓名的侵犯要远远高于对周树人的侵犯。但保护的前提条件是：这一非登记姓名必须具有与本人相联系的特征，即大家都知道这一笔名或者艺名是指什么人。
但有疑问的是：在签署法律文件或者合同、立遗嘱时是否可以用笔名或者艺名？对此有不同的看法：德国学者拉伦茨认为：在公共场合使用自己选择的化名是允许的，但在向国家机关作出意思表示签名时，则须用其依法取得的名字并且在办理结婚登记、土地登记以及在法院起诉或者应诉时都必须使用取得的姓名。但按照另一个德国学者波勒的观点，在诉讼中人们可以使用任何名字，只要它们可以用来识别当事人，从而避免混淆不清即可。[25]我同意后一种观点，只要能够区分当事人即可，尤其是用笔名或者艺名签定合同或者从事其他法律行为时，不得主张不是自己的登记取得的姓名而主张合同无效或者不生效力。只要能够识别是谁签定的合同，意思表示就对谁发生效力。但在实践中，我们还是提倡用户籍登记的姓名签署法律文件或者从事法律行为，避免因形式上的识别问题产生不必要的麻烦。例如，尽管“小香玉”知名度很高，但如果用这一名字签署合同，如果对方提出当事人异议，则要花很大的周折来证明身份。
2．保护的法律基础
无论是法律将姓名权作为一种积极权利还是防御性的权利，被侵害后，都会受到法律的保护和救济。但是，当姓名权作为一种独立的权利被规定后，其被救济的法律基础就比一般的未上升到权利层面的利益的保护要宽泛。目前，从我国及大陆法系国家的立法体系看，主要存在三种请求权基础：一是姓名权本身规定的保护基础；二是侵权行为法规定的保护基础；三是不当得利的请求权基础。例如，德国学者指出：民法典第12条只规定了对姓名的保护，保护方式是要求排除妨碍或者说停止侵害。但是，第12条并不是保护姓名权方面的唯一规定。在加害于人有过错的情况下，姓名权人还可以主张第823条第1款意义上的赔偿请求权，因为姓名权属于该条款意义上的“其他权利”。除此之外，无论加害于人是否具有过错，姓名人都可以根据第812条的规定主张返还因使用姓名而获得的利益（不当得利）[26]。
在我国，实际上也存在这三种请求权基础。但我们在适用的时候要注意它们的构成要件是不同的：不当得利的请求权不要求得利人具有过错或行为具有不法性，有些不当得利可能发生在合法行为中或者自然事件中。如果要适用侵权行为的请求权基础则必须要求符合侵权行为的构成要件，而在这三种请求权基础比较上，侵权行为的构成要件最为严格。虽然我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”但要注意的是，并非任何侵害民事权益的行为都符合这一条件，是依照“本法规定的条件”，包括构成要件方面。而法律对姓名权保护的特别规定了请求权基础，例如，《德国民法典》的第12条及我国《民法通则》第99条，都自己有保护的特别规定。如我国《民法通则》第99条规定的“禁止他人干涉、盗用、假冒”，即使干涉、盗用、假冒等不构成侵权行为或者不当得利，也可以直接根据此条请求法院救济。
（二）侵犯姓名权与侵犯其他人格权的关系
1．侵犯姓名权与隐私权或者名誉的关系
这种情况往往发生在几种情况下，其中一种情况是：用真实存在的人的姓名刻画小说或者影视居的人物，使人联想到真实的人与影视剧作品或者小说中的人物的关系时，侵犯了姓名人的姓名权吗？对于这种情况，德国过去采用的是“侵犯姓名权”，但现在认为，这里损害的不在于姓名的使用，而是对其私生活的暴露。侵犯了隐私权而不是姓名权了。[27]我觉得这里是有道理的，即使在刻画人物时，用一个真实的人的故事作为核心，而却用一个其他的名字，使人联想到作品中的人就是生活中的某人时，情况是一样的，要么侵犯了其隐私权，要么侵害的是名誉权或者其他人格权。
另外一种情况是在他人不愿意出现姓名的地方出现了其姓名，往往侵害的不是姓名权，而是隐私权。例如，有人不愿意他人知道自己的财富，但自己的名字却出现在“财富排行榜”中；自己虽然拥有宝马汽车，但却不愿意自己的姓名出现在拥有该车的名单中等等，这些表面看是侵犯了姓名权，真正被侵犯的客体不是姓名而是隐私或者名誉。
第三种情况是加害人假冒他人姓名从事某些行为，损害姓名权人的名誉的情况。这种情况也应按照侵犯名誉权来处理。
2.侵犯姓名权与侵犯信用的关系
这种情况多发生在利用他人的姓名从事某种行为后，可能会损害他人的信用。例如，徐州市贾汪区人民法院审理的杜文诉黄斌一案就是这样的情形。2006年11月，杜文准备好一切贷款手续，到工商银行申请贷款7万元购置门面房，却被告之有商业银行联网的不良信用记录，在7年内各专业银行不得贷款，经查，原来是曾经在与联通公司联办的中行长城卡里手机费恶意透支，造成不良信用而无法贷款。无论如何向银行解释，然而银行始终不肯撤销不良信用记录。杜文经过调查得知：2004年8月，联通公司贾汪支公司与中行联合举办“手机优惠大奉送”活动，凡事业单位工作人员带身份证和单位证明均可办理，费用委托中国银行徐州分行从长城卡账户上划缴。杜文单位的同事黄斌得知该项活动后，觉得比较合适，想办理，但黄斌身份证丢失了，就向杜文借用身份证，并言明是买个手机卡用。杜文就将身份证爽快地借给了黄斌。黄斌拿着身份证到联通公司办理手机手续，填写了长城卡申请表，在持卡人亲笔命名栏上签上杜文的名字，并将申请表拿到单位加盖单位的章，与联通公司签定了协议，协议主要内容为：办理人必须承诺2年时间从人网之日起每月最少消费66元，在两年内最低话费总额不低于1600元，将获赠一部手机，两年后改为预存话费。黄斌顺德地拿到一部手机，他用了1年多后，后来将手机及卡转卖给他人。
2007年2月，杜文向徐州市贾汪区人民法院起诉，请求法院判令被告中国银行立即消除他在银行的不良信用记录；判令黄斌、中国联通有限公司贾汪支公司、中国银行贾汪支行三被告停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿精神损害赔偿金5万元，判令赔偿房屋评估费损失300元。
法院经审理认为，本案中原告是事业单位工作人员，在正常情况下是可以获得银行贷款的，由于被告的过失行为致使他可以获得贷款的利益受损，被告存在侵权行为。被告黄斌违反《中华人民共和国身份证法》第17条的规定，冒用原告的身份证、擅自以原告的名义办理手机及信用卡业务，又违反诚信原则，拖欠手机费用，并将手机随意转让他人，对杜文的损失应承担主要赔偿责任。被告联通公司在审查时存在审查瑕疵，应承担审查不严的责任。原告杜文自身疏于对身份证的管理，自身存在一定的过错。关于精神损害赔偿数额的确定，应当结合侵权人的过错程度，侵权行为所造成的损害后果，侵权人的获利情况等因素。综合予以确定，本案要求被告赔偿50000元精神抚慰金的诉讼请求法院仅能部分支持。杜文300元房屋评估费为其直接损失，被告黄斌应按过错大小予以赔偿。故在2007年3月29日，判决：被告中国银行贾汪支行于判决书生效后10日内消除此次信用卡业务中银行系统的原告杜文的不良信用记录；黄斌于10 日内赔偿评估费损失210元，赔偿原告精神抚慰金1000元。判决诉讼费用由原告、及三被告共同负担。
在该案中，法院显然是以被告侵犯了原告的姓名权而判决的，但我认为，在该案中，实际上侵害的客体是信用权，即因被告的行为导致了原告的信用遭到损害，从而有不良的信用记录而不能贷款。
3．侵犯姓名权与其他权利
以侵犯姓名权从而侵犯其他权利的情形，在实践中也时有发生。在此，仅仅举两个案例来说明其关系。
（1）因侵犯他人姓名而导致他人不能结婚
2005年6月，被告王刚、李文准备登记结婚，因李文全家搬迁，户籍丢失，无法办理结婚登记。王刚随找到自己妹夫姨家（即原告方莉莉家）亲戚，称未婚妻户籍登记丢失，无法办理结婚登记，想用方莉莉的户口簿和身份证附李文的照片去办理结婚登记。当时方莉莉在外务工，只有父母在家，其父母想只是借用女儿的户口簿和身份证，不会有什么问题，就同意把女儿的身份证和户口簿借给王刚使用。2005年6月24日，王刚、李文登记结婚，结婚证上是方莉莉的名字。后方莉莉务工回家得知此事，找到王刚、李文两人要求用他们自己真实姓名登记结婚。2005年9月5日，王刚、李文到登记机关办理了离婚，又于2005年9月8日以双方真实姓名重新登记结婚。方莉莉户籍簿上留下了“离异”字样，引起了男友对其有“婚史”的误解，无奈之下诉至法院。
该案在审理过程中，平利法院运用我国《民法通则》和当时即将实施的《侵权责任法》有关知识对当事人进行教育疏导，并考虑被告假冒原告姓名办理结婚登记后又立即办理了离婚，停止了侵害，且未造成严重后果，二被告又当庭向原告赔礼道歉，加之原、被告系亲属关系，对原告放弃的其他诉讼请求法院予以确认，最终法院判决被告以书面形式向原告赔礼道歉。
在该案中，我认为实际上是属于排除妨碍的情形，因没有导致其他损害，仅仅是因冒用他人姓名导致该他人不能结婚。如果导致误解而失去男友或者造成其他不良影响，则可能构成侵害其他人格权、身份权或者其他权利的侵害。
（2）因冒名顶替他人上大学而使他人失去上学机会和工作机会的著名的齐玉苓案件
原告齐玉苓经统一招生考试后，按照原告填报的志愿，被山东济宁商校录取原告为九0级财会专业委培生。由于被告陈晓琪、陈克政（陈晓琪之父）、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会共同弄虚作假，促成被告陈晓琪冒用原告的姓名进人济宁商校学习，毕业后分配到一家银行工作，致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。为此，原告齐玉苓请求判令各被告停止侵害、赔礼道歉，并给原告赔偿经济损失16万元，赔偿精神损失40万元。
一审法院仅仅认定被告陈晓琪、陈克政侵犯了原告的姓名权，却不支持原告齐玉苓提出的受教育权被侵犯的请求。认为，本案证据表明，齐玉苓因不能找到委托培养单位而已实际放弃了这一权利，即放弃了上委培的机会。其主张侵犯受教育权的证据不足，不能成立。
齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。证明以及当事人陈述等证据证实。
山东省高级人民法院认为，上诉人齐玉苓所诉被上诉人陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委侵犯姓名权、受教育权一案，存在着适用法律方面的疑难问题，因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，报请最高人民法院进行解释。
最高人民法院对本案研究后认为：当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国《宪法》第46条第1款的规定。根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。据此，最高人民法院以法释[2001]25号司法解释批复了山东省高级人民法院的请不。
山东省高级人民法院据此讨论后认为：上诉人齐玉苓通过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场，表明其有接受委培教育的愿望。被上诉人陈克政辩称是由于其提供了鲍沟镇镇政府的介绍信和委培合同，齐玉苓才被安排在统招兼委培考场，没有证据证实。即使此节属实，也因为陈克政实施的这一行为是违法的，不能对抗委培志愿是由齐玉苓亲自填报这一合法事实。陈克政称齐玉苓以自己的行为表示放弃接受委培教育的权利，理由不能成立。齐玉苓统考的分类超过了委培分数线，被上诉人济宁商校已将其录取并发出了录取通知书。由于被上诉人滕州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的被上诉人陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件。又由于济宁商校对报到新生审查不严，在既无准考证又无有效证明的情况下接收陈晓琪，才让陈晓琪冒名上学成为事实，从而使齐玉苓失去了接受委培教育的机会。陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。
由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权和受教育的权利，才使得齐玉苓为接受高等教育另外再进行复读，为将农业户口转为非农业户口交纳城市增容费，为诉讼支出律师费。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿，其他各被上诉人承担连带赔偿责任。齐玉苓后来就读于邹城市劳动技校所支付的学费，是其接受该校教育的正常支出，不得侵权造成的经济损失，不应由侵权人承担赔偿责任。
为了惩戒侵权违法行为，被上诉人陈晓琪在侵权期间的既得利益（即以上诉人齐玉苓的名义领取的工资，扣除陈晓琪的必要生活费）应判归齐玉苓所有，由陈晓琪、陈克政赔偿，其他被上诉人承担连带责任。各被上诉人侵犯齐玉苓的姓名权和受教育的权利，使其精神遭受严重的伤害，应当按照山东省高级人民法院规定的精神损害赔偿最高标准，给齐玉苓赔偿精神损害费。齐玉苓要求将陈晓琪的住房福利、在济宁商校期间享有的助学金、奖学金作为其损失予以赔偿，该请求于法无据，不予支持。
综上，原审判决认定被上诉人陈晓琪等侵权了上诉人齐玉苓的姓名权，判决其承担相应的民事责任，是正确的。但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实根据。齐玉苓要求各被上诉人承担侵犯其受教育权的责任，理由正当，应当支持。
该案件在中国引起了很大的震动和讨论。但是，至今为止，我仍然认为，该案实际上不是一件侵犯姓名权的案件，各个被告实际侵犯的是两种权益：一是原告的受教育权，二是受到教育后的工作机会，即就业。因为，当时的中国，只要能够考取大学或者是大专、中专，一旦毕业就有工作的机会，而且是比较好的就业机会。因此，我认为，该案不应定性为侵犯姓名权和受教育权的案件。因为受教育权究竟是一个什么权利，在性质上有争议。对原告来说，最重要的是侵犯了其上学机会和毕业后的就业机会。当然，在山东高级人民法院的判决书中，也已经指出，冒名顶替上学而且参加工作，以齐玉苓的名义领取工资，并判决返还该领取的工资。显然属于不当得利返还问题。但问题是，作为一个受到侵害的人，其真正的所有的损失被弥补了吗？这种冒名顶替改变了齐玉苓一生的命运，假如她能够上学，就会有一个好的工作，就会有另外的生活。遗憾的是，本案没有认定被告侵犯原告的受教育权和就业机会，故没有赔偿其因丧失就业机会而应得的赔偿。
（三）姓名用于商号后姓名权人死亡对企业继续适用该姓名权作为商号的影响
“李福寿的五名子女诉北京李福寿笔业有限责任公司”一案，对此间题是一个很好的说明。李星三生于1906年，14岁进入李福寿毛笔店学徒，在上个世纪三四十年代因其制笔工艺独特、精良而大有名气，至今享誉中外，并曾任北京市政协委员。1956年，李星三增加别名李福寿。“”期间李星三去世。李福寿毛笔店原为一家老字号毛笔店。1954年，李福寿毛笔店加入北京第二制笔社。1983年，北京制笔厂（即原北京第二制笔社）经国家商标局核准注册了李福寿商标。2001年，北京制笔厂更名为北京李福寿笔业有限责任公司，其下属两个企业亦更名为：北京李福寿笔业有限责任公司金属结构加工厂、北京李福寿笔业有限责任公司文房四宝堂。2002年8月，李福寿的五个子女李久生等人以李福寿笔业公司擅自使用李福寿的名字作为公司名称注册，同时还用李福寿的名字作为产品的注册商标，将李福寿的姓名用于商业目的行为，侵犯了自己的合法权益为由，要求李福寿笔业公司停止侵害，赔礼道歉，赔偿经济损失60万元，并赔偿精神损害费5万元。原审法院判决，驳回其诉讼请求。判决后，李福寿的五名子女不服，上诉至一中院。一中院认为，李星三已于1966年8月27日去世，其人身已不复存在，其所享有的姓名权也就随之终结。李福寿的五名子女无权取得其父李星三的姓名权而成为该姓名权的合法的所有人。北京制笔厂经批准更名为北京李福寿笔业有限责任公司并在工商部门登记备案、核发企业法人营业执照，已经依法取得了企业名称，李福寿的子女以此诉称北京李福寿笔业有限责任公司侵犯了其父的姓名权不能成立。法院确认，北京李福寿笔业有限责任公司的更名行为并没有侵犯李久生等五人的合法权益。因此，法院作出驳回李星三五名子女的上诉、维持一审法院原判的终审判决。
我认为，如果一个人自愿用自己的姓名注册为商号或者商标，或者允许他人将自己的姓名注册为商号或者商标，都是他使用自己姓名的正当行为。注册为商号或者商标后死亡的，其继承人继续使用的，不构成侵犯姓名权行为。但如果他人来承继，则要看：死者生前是否同意他人继续使用或者根据情况来判断死者是同意的，或者其继承人同意继续使用死者的姓名作为商号或者商标。德国学者拉伦茨指出：在承受人或者承租人承受营业时，如原来营业人或者其继承人明确同意可继续使用现有的商号，该商号则不管增加或者不增加说明承受关系的字样，都可以继续使用（《德国商法典》第22条）。[28]该案是否符合这种观点？依我个人的观点看，法院的判决理由是勉强的：（1）姓名权不能继承，其子女不是合法的姓名所有权人，谁来维护死者的姓名权利？人格权都不能继承，那么死者的人格权如何保护？可以任意被侵犯吗？如果是鲁讯的姓名被侵犯，法院是否也认为其子女没有合法权利？这种理由显然难以成立。（2）经过工商登记依法取得营业执照，难道就不能构成侵犯姓名权吗？大部分侵犯姓名权的商号或者商标恰恰就是经过登记而合法取得的。（3）1954年，李福寿毛笔店加入北京第二制笔社时，姓名权人显然是同意使用其姓名作为商号的。但在其去世后，1983年，北京制笔厂（即原北京第二制笔社）经国家商标局核准注册了李福寿商标。2001年，北京制笔厂更名为北京李福寿笔业有限责任公司，其下属两个企业亦更名为：北京李福寿笔业有限责任公司金属结构加工厂、北京李福寿笔业有限责任公司文房四宝堂。这里显然应该征求其继承人的同意，尤其是注册成商标，已经超出了商号的范围。因此，是否构成对姓名权的侵权行为值得讨论，但是否构成侵犯姓名权和不当得利，应该是肯定的。
注释:
[1]［德］拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第166-170页；[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第794-800页。
[2][日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤等译，北京大学出版社2009年版，第9页，第116页。
[3][德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第159页。
[4]同注3引书，第158页。
[5]同注2引书，第9页，第117页。
[6][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第800页。
[7]同注3引书，第166页。
[8]同注3引书，第170页。
[9]同注3引书，第169页；同注6引书，第796页。
[10]马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第426-466页。
[11]同注10引书，第426 - 466页。
[12]同注3引书，第158-159页。
[13]同注2引书，第9页，第125页。
[14]同注2引书，第9页，第125页。
[15]袁雪石：“姓名权本质变革论”，载《法律科学》2005年第2期。
[16]同注2引书，第9页，第124页。
[17]同注6引书，第795页。
[18]同注2引书，第9页，第119页。
[19]刘远征：“论作为自己决定权的姓名权”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。
[20]张俊浩主编：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社2000年版，第147-148页。
[21]我国许多人认为姓名权属于绝对权。
[22]同注2引书，第9页，第126页。
[23]同注6引书，第797页。
[24]同注2引书，第9页，第118页。
[25]同注1引书，第160页。
[26]同注6引书，第796页。另见同注1引书，第167-170页。
[27]同注1引书，第169页。
[28]同注1引书，第160页。