政府干预不正当竞争行为的制度经济学思考(2)

三、从制度经济学的角度分析《反不正当竞争法》中政府干预不正当竞争行为存在的问题及其解决思路
（一）政府的罚款行为存在机会主义问题
机会主义 [2] [2]是随着“委托？——代理”问题的出现而出现的，是制度经济学研究的主要问题之一。“当人们按他人要求行动且代理人比委托人更了解运营情况时，就会产生委托——代理问题。这时，代理人有可能按自己的利益行事并忽略委托人的利益。” [3] [3]政府是由公民选举出来的为自己利益服务并作出相关决策的代理人，理应以委托人的利益为自己行为的准则。但由于委托人对代理人的行为细节不了解或者保持“理性的无知”， [4] [4]导致代理人可以机会主义的行事而不受惩罚。如果委托人想知道代理人在干什么，就需要耗费很高的监督成本（因为信息不对称）。
《反不正当竞争法》当中政府的罚款行为就存在着严重的机会主义。《反不正当竞争法》应当调整平等竞争者之间的竞争关系，当不正当竞争行为出现后，应由正当竞争者与不正当竞争者双方通过合法途径解决。通常不正当竞争行为出现后，政府便以罚款的手段对不正当竞争者进行干预，笔者认为，此时，政府便充当了正当经营者的代理人。由于受到不正当竞争行为损害的竞争者可能很多，损失有大有小，不可能都去关注政府是怎么代表他们惩罚不正当竞争者的，而且他们有理由相信（基于政府的公信力）政府会代表他们的利益行事。可事实是，政府利用委托人“理性的无知”，通过罚款行为，获得自身的经济利益，同时，由于不正当竞争者所承担的责任远远低于其通过不正当竞争行为获得的非法利润，所以便欣然接受政府的罚款。政府与不正当竞争者之间形成了一种“双赢”的局面，委托人的合法利益受到了双重侵犯，原来只是受到不正当竞争者的侵害，现在政府也成为了正当竞争者利益的变相侵害者。
由此可见，政府对不正当竞争者的罚款行为存在着严重的机会主义，如果没有完善的惩罚机制，则会导致其因为利益趋向而损害竞争者的合法利益，破坏市场的公平竞争。
如果让竞争者之间自行调节经济关系，则可以有效排除竞争者与政府之间的“委托——代理”关系，解决机会主义对正当竞争者合法利益的侵害问题。因为竞争者参与市场经济活动就是为了追求自身利益的最大化，他们之间是天然的对立关系，只要一方发现对方实施了不正当竞争的违法行为，侵害到了自己的经济利益，必然会充分利用法律赋予自己的权利，通过司法途径，有效维护自己的合法利益，这也从实质上体现了经济法公平公正的理念。
（二）政府对市场竞争存在知识不足，从而导致直接干预的成本高昂
政府作为代理人，进行各项代理行为都需要考虑代理成本。成本理论也是制度经济学研究的重要内容之一。制度经济学研究的成本理论主要包括排他成本、协调成本、交易成本、组织成本、服从成本等。政府的代理成本指政府机构运行的资源代价。 [5] [5]笔者认为，政府代理成本的重要构成因素之一就是政府认知能力的缺陷性。
传统的新古典经济学靠简单地假设“完备知识”，而将知识问题束之高阁。但制度经济学并不以“完备知识”假设为基础，而是将知识的不足——无知——作为人类存在的必要组成部分。它认为，人类在开发验证和应用知识上只具备有限的能力，无知是人类存在的一个构造性要素（即知识问题）。政府和其他人一样，同样会受制于知识上的不足。 [6] [6]
根据上述制度经济学理论，政府同其他人一样存在认知缺陷，市场竞争每天都在发生变化，政府不可能全面的掌握市场竞争的相关知识，以备不正当竞争行为发生时及时作出反应。
从掌握市场竞争信息的角度来说，政府也会存在信息不足问题，补全信息同样需要成本。假设政府有多种实施反不正当竞争行为的具体方案，当具体的不正当竞争行为发生后，究竟实施哪种方案更可行更有效？弄清答案的惟一途径只能是实施每一个方案。因为政府在进行决策时需要知识，并要在各种可选方案中做有意识的选择。为了做出合理选择，必须了解各种可选方案，这就需要获取不同方案的所有信息，而“信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少有交易者能负担得起这一全过程”。 [7] [7]同时，政府在获取他们认为可以做出选择的信息上，政府工作人员也会受到其经验和个人喜好的引导。有时经验将会使他们免于在信息收集上浪费过多的精力。最终，在某些场合，政府很可能做出最后发现是错误的决策。
在市场竞争活动中，国家一般不直接参与竞争，它对单个市场竞争主体的竞争行为无从了解，也没有必要了解。当未发生不正当竞争案件时，它对竞争者之间的竞争行为保持着理性的无知，一旦发生不正当竞争行为，就需要政府及时作出反应，组织专门的力量对市场进行监控和调查，通过弥补原先对市场竞争行为保持“理性的无知”所缺乏的相关市场信息后，再对市场主体进行惩罚，不仅使反不正当竞争的成本大大提高，也未能及时有效的抑制不正当竞争行为。
与政府在经济活动中消极被动地掌握市场信息相反，竞争者参与市场竞争就是为了获取利润最大化，他们对竞争市场的了解会随着市场的变化而变化，处于一种动态的掌握之中，不法经营者实施了不正当竞争行为，最先发现的肯定是利益受损者而不是政府部门，如果《反不正当竞争法》进一步完善民事责任的立法，赋予利益受损者更多的直接诉权，他们就可以直接对不正当竞争者提起诉讼，由法院立案审查，会更加公平有效。
（三）《反不正当竞争法》对政府行为的惩罚机制不完善，使政府干预竞争的行为具有随意性
制度是众所周知的、由人创立的规则，其目的在于抑制人们有可能的机会主义行为。它们都对不服从行为实施某种惩罚。 [8] [8]所以惩罚功能是一项制度不可缺少的部分。没有惩罚的制度是无用的，只有运用惩罚，才能使个人的行为变得较可预见。
德国着名制度经济学者柯武刚、史漫飞在《制度经济学》一书中将制度按照起源不同划分为内在制度和外在制度。内在制度指依靠人类长期经验而形成的规则被足够多的人采用，被长期保持下去，通行于整个共同体。外在制度不同于内在制度，是由一个主体设计出来并强加于共同体的。
内在制度与外在制度的惩罚机制是不同的。作为“软制度”的内在制度，通常以共同体中其他成员的非正式惩罚为实现方式，具有可变异性，且大多靠共同体成员的自觉遵守。外在制度总是隐含着某种自上而下的等级制，往往借助于暴力的正式惩罚为其实现方式。另外，笔者认为，任何主体受到的惩罚都必须与其违反制度的获利相当，否则，惩罚将形同虚设。
《反不正当竞争法》是国家自上而下制定的法律，属于外在制度，因此，需要借助国家强制力保障实施，它所涉及的法律关系主体无论是执法主体还是竞争法律关系的主体都应当有正式的惩罚机制，而且这种惩罚机制需要与其违法成本成正比。
作为调整平等经营者之间竞争关系的法律规范，民事责任应当是主要的责任承担方式。在《反不正当竞争法》中，虽然对竞争主体规定了民事责任，但行政责任却是主要的责任承担方式。对政府实施干预不正当竞争的行为，在《反不正当竞争法》法律规范中仅有三条涉及。第三十条规定了政府及其主管部门违法的责任，主要是针对政府限制竞争的行为，责任承担方式为行政处分。这是政府自己违反《反不正当竞争法》所受到的处罚——内部处分，明显就将其地位与其他经营者进行了区分。第三十一条是专门针对反不正当竞争的执法主体规定的责任：“监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。”由此看来，执法主体受到的仍是行政处分。第三十二条简要的规定了包庇者的刑事责任，具体责任的追究机制完全交给了刑法。
《反不正当竞争法》是由各级工商行政部门来实施，而工商行政管理部门属于省以下垂直领导的机构，这种情况下，如何公正地执行竞争法，监督企业进行自由竞争呢？而且受到的惩罚大多数都是内部的行政处分，有多少违法的工商行政管理部门受到过处分，受到处分后又有多少部门能独立公正的进行执法？
所以，《反不正当竞争法》中对政府干预行为的惩罚机制还相当不完善，仅规定其承担行政处分责任是远远不够的，受到的处罚远远低于其违法成本，使得政府可以随意的进行执法，扰乱正常的市场竞争秩序，《反不正当竞争法》的执行将得不偿失。故笔者认为，在理清《反不正当竞争法》所调整的法律关系的前提下，明确政府在反不正当竞争中的地位和作用，对其干预竞争的行为制定严格的惩罚机制是修订《反不正当竞争法》的主要方向。
四、结语
从制度经济学的角度来说，政府的职能通常是：（1）保护公民的各项自由；（2）生产共享品；（3）再分配产权。政府干预竞争似乎不是其主要职责，但由于我国市场经济的发展还不完善，政府对经济活动的干预必不可少。另外一方面，赋予了其干预经济的权力，就应当有对应的制度限制其权力的运用。具体到《反不正当竞争法》，笔者认为，政府应当位居反不正当竞争法律关系的二线，由市场主体自我调节为主，使《反不正当竞争法》真正成为一部调整经营者之间平等竞争关系的法律，而不是调整国家与经营者之间的关系。另外，对政府为了有效维护市场竞争秩序而实施的干预市场竞争的行为，应当在《反不正当竞争法》或者是其配套法律法规中规定完善的惩罚机制，使政府行为受到相应的规制。
注释:
[1]转引自：周新军：“浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定”，http://www.studa.net/jingjifa/100527/16334946-2.html。2010-10-17访问。
[2]机会主义：描述人们追求最大化满足的短期行为。它不顾及这类行为对他人的影响，也不顾及一个共同体内公认的行为规范。这种行为具有离心性的、从而有害的长期后果，它使人们的行为在长期内变得难以预见。制度永远包含着惩罚，其作用就在于抑制机会主义。
[3]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2001年版，第80页。
[4]理性的无知：指人们在面对信息搜寻上的成本和不确定性时，不获取某些知识的行为。从时间、努力和资源的角度来看，获取信息和分析新知识都是代价高昂的。因此，无人愿意获取复杂运作所需要的全部知识。相反，人们更愿意通过自己与他人的交往，设法利用他人的知识。实际上，在知识搜寻成本高昂而成果又不确定的情况下，人们只获取特定的部分信息并保留对其他信息的无知是合乎理性的。
[5]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2001年版，第156页。
[6]张旭娟,姚金菊,刘守仁：“政府行为规制的制度经济学分析”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2004年第四期。
[7]张旭娟,姚金菊,刘守仁：“政府行为规制的制度经济学分析”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2004年第四期。
[8]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，2001年版，第109页