经济法的论文参考
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经济法的论文参考篇1
浅析城市公益性房屋拆迁补偿法律制度
引言
实践中，公益性房屋拆迁主要包括城市公益性房屋拆迁和农村公益性房屋拆迁。二者在拆迁处理操作过程中，存在许多不同的地方，而且相关的法律适用也不尽相同。目前实践中遇到问题最多的还是城市公益性房屋拆迁。本文研究的对象也是城市公益性房屋拆迁的补偿问题。
城市公益性房屋拆迁的初衷是为了提高人们的生活水平、改善人们的生活环境、促进城市繁荣发展。虽然是为了如此美好的目标，但是全国许多城市在实际操作中却出现大量因拆迁纠纷引起的上访、起诉、群体性事件，久拆不迁的“钉子户”现象也屡见不鲜，某些地方甚至还出现了自焚等过激行为，这些现象与目前倡导的“和谐社会”大相径庭，严重影响了社会的稳定。或许有些人会把事件的发生归究于拆迁本身，对此笔者不敢苟同，因为拆迁是城市化过程中不可避免的现象，其本身是无可指责的。笔者通过分析发现大多数拆迁纠纷都是由于在拆迁补偿中对被拆迁人利益保护不够所引起的，拆迁补偿是拆迁纠纷的焦点所在，同时也是城市公益性房屋拆迁活动的核心内容。
关于拆迁补偿的法律制度，国务院颁布了《城市公益性房屋拆迁管理条例》，并进行了多次修订;与此同时各地区也都制订出相应实施办法，试图不断进行改进和完善拆迁补偿的法律制度，但是现在看来这些法律制度还是存在一定的漏洞，不断出现的拆迁恶性事件就是最好的印证。因此重新对我国现行房屋拆迁补偿的法律制度进行梳理，对包括《城市公益性房屋拆迁管理条例》在内的行政法规、地方性法规、行政规章中涉及补偿的部分进行规范分析，从中找出现行法律制度存在的缺陷与不足，并将其完善，将具有极其重要的现实意义和实践价值。
一、公益性城市公益性房屋拆迁补偿的法律规定对于城市公益性房屋拆迁补偿的法律规定，从我国的宪法、法律、行政法规到地方性法规、规章等都可以找到相应的规定，具体内容如下：
(一)宪法的规定
我国宪法第22条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是现行宪法第一次对因公共利益的需要而对公民私有财产的征收(用)明确规定了补偿制度，将对公民私有财产的保护上升到了宪法高度，同时也为城市公益性房屋拆迁补偿提供了宪法依据。
(二)法律的规定
我国现行的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的公益性房屋及其他不动产”“征收单位、个人的公益性房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”.《物权法》是指导城市公益性房屋拆迁补偿工作的最新法律文件，该法律除了明确征收公益性房屋应当依法给予拆迁补偿外，还明确规定征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。《物权法》的出台，使得我国城市公益性房屋拆迁补偿有了更高位阶的法律依据。
(三)行政法规的规定
目前指导我国城市公益性房屋拆迁补偿工作的最主要法律文件是国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，该条例于1991年3月22日颁布，2001年国务院对其进行了修正，修正后的新条例于2001年11月1日起施行。新《条例》对补偿的范围、方式与标准作了相应的规定。
1.关于补偿范围。补偿范围是确定拆迁行为给被拆迁人所造成的损失中哪些财产权利应依法给予补偿。新《条例》规定，我国目前城市公益性房屋拆迁补偿的范围包括四个部分：公益性房屋、公益性房屋的附属物、收益及拆迁费用。
2.关于补偿方式。新《条例》规定城市公益性房屋拆迁补偿的方式有两种：一是货币补偿，二是产权调换。
3.关于补偿标准。新《条例》规定了三个主要标准，即区位标准、用途标准及建筑面积标准。
(四)地方性法规的规定
除国务院的《城市公益性房屋拆迁管理条例》中有关拆迁补偿的规定外，地方在国家授权的范围内结合本地的实际情况也纷纷制定、发布了自己的拆迁办法或者细则。如《北京市城市公益性房屋拆迁管理办法》、《上海市城市公益性房屋拆迁管理实施细则》、《江苏省城市公益性房屋拆迁管理条例》等等。
(五)其它法律规定
除此之外，建设主管部门颁布了大量的规章和规定，如《公益性房屋拆迁证据保全规则》、《城市公益性房屋拆迁行政裁决工作规程》，《城市公益性房屋拆迁估价指导意见》、《国务院办公厅关于控制城镇公益性房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》等;司法部和最高人民法院为规范拆迁行为与拆迁诉讼，也出台了相关规定和司法解释，如《最高人民法院关于受理公益性房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。这些都对城市房屋拆迁补偿工作起到一定的指导作用。
二、公益性城市公益性房屋拆迁补偿法律制度的缺陷拆迁是城市化建设中的普遍现象，但由于在我国现有立法中，对拆迁的原则、条件、程序和补偿问题规定得不够明晰或合理，致使拆迁中被拆迁人利益受侵犯的现象屡屡发生，甚至发生恶性事件。虽然近年来在公益性房屋拆迁补偿方面出台了不少的规定以解决现实存在的拆迁问题，但现状仍不乐观，各地因公益性房屋拆迁而产生的纠纷仍是不断，拆迁仍是社会关注的一个热点问题。我国现行的公益性房屋拆迁补偿制度无论在理论上还是实践中，都存在一定的缺陷和不足，只有深入分析存在的问题，才能具有针对性的解决问题，从而完善我国的城市公益性房屋拆迁补偿。
(一)立法层面上的缺陷
1.立法未对补偿原则作出明确的统一规定
法律的基本原则，对于每一个法律制度来说，都是必不可少的，它为法律制度提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，它有助于准确地适用和理解法律条文并可以补充法律条文的不足，因此确立拆迁补偿的基本原因显得尤为重要，它能够对拆迁补偿工作起到原则性指导作用，并且有助于理解拆迁补偿的相关条文。目前我国关于公益性房屋拆迁补偿的原则没有一个明确的统一原则，《土地管理法》第58条中规定适当补偿原则，《城市房地产管理法》第19条规定相应补偿原则，《城市私有公益性房屋管理条例》第4条规定合理补偿原则，《物权法》规定公平补偿原则。然而在《城市公益性房屋拆迁管理条例》甚至是《宪法》这些本应该对该问题给出个明确规定的法律法规里根本没有提及补偿原则。由于缺乏一个统一的规定，在实际操作中就会出现同样的拆迁得到不同的补偿，公民的私有财产不能得到平等补偿，这样就更加容易引起纠纷，导致诸多社会问题的发生。
2.《城市公益性房屋拆迁管理条例》法律地位尴尬按照《立法法》第8、9条的规定，凡涉及民事基本权利制度的规定，包括“对非国有财产的征收”、“限制人身自由的强制措施和处罚”等，是只能由“基本法律”来进行调整的。在城市公益性房屋拆迁中，被拆迁公益性房屋作为被拆迁人的私有财产，即非国有财产，如果要对其进行征收，就必须通过制定法律而且也只能通过法律来进行。而我国现行的对拆迁工作起重要指导作用的《城市公益性房屋拆迁管理条例》却只是一部行政法规，并不是一部法律。此外，根据我国《宪法》第62条的规定，基本法律的制定主体只能是全国人民代表大会。城市公益性房屋拆迁作为一种“对非国有财产的征收”行为，涉及到对被拆迁人和公益性房屋承租人的基本民事权利以及财产权利的调整，它只能由全国人民代表大会专门立法，而不是由国务院来行使这一权利，况且国务院制定《城市公益性房屋拆迁管理条例》这一立法行为也不属于全国人民代表大会根据《立法法》第9条规定予以授权的立法范畴。因此，即使暂不做出该《条例》违宪的确认，但起码它是有违宪嫌疑的。
公民的私有公益性房屋属于其个人财产，我国《民法通则》第75条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、没收。”《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”从这些法律规定可以看出，私有住房受国家法律保护，在城市建设中，如果确实需要动迁公民私有住房，有关部门和开发商只能与公民在自愿、公平的原则下进行协商谈判，任何单位和个人都绝无权力强制拆迁。然而国务院《城市公益性房屋拆迁管理条例》第17条却规定：“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由公益性房屋所在地的市、县政府责成有关部门强制拆迁。”这实际上赋予行政机关在被拆迁人未和拆迁人达成协议时强制拆迁的权力。可见《城市公益性房屋拆迁管理条例》相关规定与《民法通则》及《合同法》的有关条款相抵触。
此外，随着我国城市化进程地快速前进，公益性房屋拆迁也发生着翻天覆地的变化。城市公益性房屋拆迁补偿的纠纷也日益复杂，并呈现出多样化、数量大且难解决的特点，新《城市公益性房屋拆迁管理条例》作为调整城市公益性房屋拆迁补偿法律关系的最主要的法律依据，全文仅四十条，内容难免粗疏，况且不少条文都缺乏可操作性，很多规定已经不能解决新出现的问题。
3.拆迁法规中没有明确区分拆迁的目的
在我国目前的城市公益性房屋拆迁中，根据拆迁目的的不同，大致可以将现行的拆迁分为公益性拆迁和商业性拆迁。公益性拆迁大多是满足公共利益的需要，由政府出资实施的拆迁行为，如建造公园、道路等一些城市的基础设施建设;商业性拆迁大多是为了满足房地产商开发房地产项目需要而实施的拆迁行为。从立法上看，我国现阶段的拆迁法规中并没有体现这两种区分。这就使实践中两种拆迁相互混杂，容易出现房地产开发商为了追求个人利益最大化，盗用“公共利益”之名进行拆迁，然后以公共利益为借口减少对被拆迁人的补偿，有些甚至借国家公权力进行强制拆迁，严重损害了被拆迁人的利益;这在一定程度上也破坏了政府的形象。
(二)内容上存在的不足
1.补偿范围过窄
《城市公益性房屋拆迁管理条例》规定我国拆迁补偿的范围包括公益性房屋所有权、附属物所有权、公益性房屋收益权以及搬迁费用四个部分。笔者认为这四个部分的补偿远远不及被拆迁人在公益性房屋拆迁所遭受的损失。
2.补偿标准与方式不合理
关于补偿标准，《城市公益性房屋拆迁管理工作条例》第22条规定：“拆迁人应当按照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。”第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁公益性房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”
实际拆迁补偿中，由于商业利益、政府利益甚至部分官员私人利益的驱使，补偿的标准往往被一压再压，许多被拆迁人只能得到过低的甚至象征性的补偿。此外，现实中开发商兴建的商品房的销售价格，除土建成本外，通常包含了土地出让金、市政建设配套费、支付给原居民的补偿费、装修成本、经营成本及开发商期望得到的利润。但被拆迁人在旧房的评估价值通常不包含土地出让金、装修设施及材料的价值、搬迁的合理损失费和原居民应可获得的适当救济补偿以及其他一些隐形损失等。因此，通常情况下被拆迁人获得补偿款后买不起开发商建造的新公益性房屋。可见，补偿价格严重偏低，将使得被拆迁人的基本利益受损。
关于补偿方式，《城市公益性房屋拆迁管理工作条例》第23条规定了货币补偿和产权调换两种方式。目前在我国的拆迁补偿基本上是以金钱补偿为主，辅之适当的实物补偿或产权调换。金钱补偿的理想效果是使得被拆迁者可以用这笔补偿金较容易地在附近获得类似的公益性房屋，即使不能提高原有生活环境，但起码可以维持以前水准的生活。然而在寸土寸金的今天，这种理想效果恐怕难以达到，即使得到补偿金，也不容易马上在附近求得类似公益性房屋，更难以维持与以前同等水准的生活。与国外相比，我国确实缺乏灵活多样的补偿方式。
3.房地产的评估制度不健全
在公益性房屋拆迁补偿中的核心问题是补偿金额，《城市公益性房屋拆迁管理条例》第24条确立了房地产价格评估在城市公益性房屋拆迁中的具体应用，使评估成为确定补偿金额的重要依据。由于评估直接与拆迁补偿金额相关，在实际操作中评估这一环节曝露出很多问题，成为拆迁补偿的焦点。
三、公益性城市公益性房屋拆迁补偿法律制度的完善(一)实体法律规范的完善
面对我国现行的城市公益性房屋拆迁补偿制度存在的问题，笔者认为重新构建我国的城市公益性房屋拆迁补偿法律制度势在必行。我国城市公益性房屋拆迁补偿法律制度可以从以下几个方面进行完善：
1.制定专门的城市公益性房屋拆迁法律
我国始终坚持“发展是硬道理”的方针政策，21世纪更是提出要加快城市化进程，而城市基础设施建设、住宅建设和旧城改造都离不开城市公益性房屋拆迁。拆迁现象在中国的城市化建设中还将持续相当长的时间，拆迁问题也将日益复杂化。
作为全国拆迁工作的指导文件-国务院的《城市公益性房屋拆迁管理条例》，我们暂且不说它是否有违宪嫌疑，就把其当作是全国人大授权立法的事项，根据《立法法》第11条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”
从1991年旧《条例》的制定，到2001年新《条例》的修改，我国城市房屋拆迁己经发生了翻天覆地的变化，全文仅仅四十条的《条例》，内容未免粗漏，很多规定己经不能调整新形势下的拆迁法律关系。至于各个地方政府制定的行政规章，大多是以国务院的条例以蓝本，缺乏创新，对纠纷的解决也未：能起到非常好的作用。总体来说，目前我国关于城市公益性房屋拆迁的规定非常分散，并且大多不够具体详细，可操作性不强，有些甚至有矛盾之处，这些规定已经难以解决日益复杂的拆迁纠纷。
因此，制定城市公益性房屋拆迁专门法律的条件已经成熟。笔者认为，全国人民代表大会应该制定一部专门的城市公益性房屋拆迁法律，在这部专门的法律中，应当对城市公益性房屋拆迁的征收程序、救济程序进行统一规定，还应当对城市房屋拆迁中违法强制拆迁、侵犯人权以及行政机关未依法定程序颁发公益性房屋拆迁许可证等行为的法律责任作出明确规定。一旦出现这些违法行为，要依法加以严惩，决不姑息养奸，决不纵容违法犯罪。此外还应当对拆迁补偿内容(包括原则、范围、标准和方式程序和拆迁评估等具体内容)进行完善，从而改变现在“法无规定无补偿”的尴尬情况。总之，通过制定专门的拆迁法律，明确拆迁人和被拆迁人的权利与义务，有利于指导实际拆迁工作，有利于建立和谐的城市公益性房屋拆迁关系。
2.明确区分公益性拆迁与商业性拆迁
公益性拆迁与商业性拆迁没有加以区分的弊端已如前述，笔者认为今后制定专门的拆迁法律中应该将公益性拆迁与商业性拆迁区别开来，之所以要把两种不同性质的拆迁区别开来是基于以下原因：第一，规范公益性拆迁。通过区分，可以严格规范公益性拆迁，明确公益性拆迁的范围与程序，这样可以尽量减少公权力在拆迁中的滥用、寻租，降低腐败的机率。第二，回复商业性拆迁的本质，给被拆迁人平等谈判的机会。
如果一项拆迁假借公共利益之名而行之，则被拆迁人的讨价还价不仅没有法律依据，甚至连道德依据都丧失了，因为他们会被冠之以不与社会发展大局保持一致，不能从人民的根本利益出发考虑问题的莫须有之罪名。只有把两种不同性质的拆迁区分开来，才能给被拆迁人以平等谈判的平台，使商业性拆迁真正走上民事主体平等协商的市场化道路，按照市场规律行事，由市场来调节。总之，公益性拆迁与商业性拆迁的区分，规范了政府的公权力，从而也实现“行政的归行政，市场的归市场”,使今后的城市公益性房屋拆迁走上规范化和法治化的轨道。只有这样，那些拆迁的悲剧事件才有可能不再重演，才有可能保障我国城市公益性房屋拆迁的顺利进行，才有可能维持社会的稳定和井然有序。
3.明确拆迁补偿原则
公益性房屋拆迁补偿原则是公益性房屋拆迁补偿制度中的一个重要问题，它直接决定着拆迁人弥补被拆迁人损害的程度，因此世界上大多数国家都在宪法层面上将它作为一项不可缺少的重要内容加以明确规定。(如表1)表1: 世界上一些国家关于拆迁补偿原则的宪法规定国家宪法规定
中国2004年宪法修正案第20条国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 .
美国(宪法第五条修正案)不经正当的法律程序，任何人不得被剥夺生命自由和财产。不给予公平的补偿，私有财产不得充作公用。
德国《基本法》第14条国家保护公民的财产权利，征收必须出于公共福利，必须有法律依据，符合比例原则，必须公正补偿。 . .
法国《人权宣言》第17条财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。 .
日本(宪法第29条第3款因公用征收及公用限制对私人造成财产上的特别损失时，必须给予正当补偿。 .
荷荷兰(宪法第13条第1款)若因公益所需而征收财产，须依照法律规定，并须事先保证给与充分补偿。 .
通过表1可以看出，我国在宪法里并没有规定补偿的程度，只是概括性地规定要给予“补偿”,而世界上一些国家在宪法中明确规定了补偿的程度，有“公平”、“正当”、“合理”、“充分”、“完全”等各种补偿原则。根据实际情况，补偿程度由高到低的排序应是：充分补偿>公平补偿>合理补偿>正当补偿>相当补偿>适当补偿。有学者建议应该借鉴国外的做法，对补偿原则应该从宪法上给予重视，把“公平补偿”或“合理补偿”等字眼写入我国宪法。
3.我国城市公益性房屋拆迁补偿范围的确定
通过比较世界一些国家补偿范围可以看出，很多国家补偿的范围，除土地补偿外，大多将残余地损害、营业损失及其他因土地征用引起的各种附带损失均列入补偿的范围，他们从各个不同的角度对被拆迁人遭受的损失予以全方位的补偿，他们从保障被拆迁人继续生存、不降低原生活水平、保障其更好的发展这一更高层次出发来确定补偿范围，因此外国补偿属于比较高层次的正当补偿，从而极大地保障了被拆迁人的合法权益。与上述国家相比，我国城市公益性房屋拆迁的补偿范围显得比较狭窄。笔者认为，为了给予被拆迁人充分合理的补偿，就必须把土地使用权、可期待性收益和无形利益的损失包括在拆迁补偿范围之内从而扩大我国城市公益性房屋拆迁的补偿范围，最大限度地弥补被拆迁人的损失。
(1)明确土地使用权的补偿。土地使用权在《城市公益性房屋拆迁管理条例》中没有纳入补偿范围，这是由我国房地权属相分离所决定的：公益性房屋拆迁的法规作为房产法，不涉及土地问题，土地问题由土地法加以规定。但由于《城市公益性房屋拆迁管理条例》中没有将土地使用权明确纳入补偿范围，因此城市公益性房屋拆迁补偿实践中不给予补偿的情况普遍存在，即使补偿往往也是笼统地按照公益性房屋价值和区位因素或房地产市场价格对被拆迁人给予象征性地补偿，这实质上是把土地使用权价值隐含在公益性房屋价格之中，土地使用权价值因而未能得到显化，容易引起拆迁纠纷。
笔者认为土地使用权的补偿应该在拆迁法规中给予明确的规定。理由如下：第一，从公益性房屋拆迁的目的来看，拆迁人主要是为了获得拆迁范围内的土地使用权，并在此基础上进行新的开发建设;而且从实践上看，土地作为一种特殊的商品具有不可再生性，并可以随着经济的发展而增值(国家征收土地增值税)，使得土地使用权的价值远远大于被拆迁的旧公益性房屋的价值。不补偿被拆迁人的土地使用权，不合常理，也有悖于民法等价有偿及公平原则。第二，土地使用权是一种独立的财产权，是典型的用益物权。用益物权是以不动产为标的，以使用为目的，于他人之物上成立的物权，典型的用益物权包括地上权、地役权及典权，地上权即土地使用权。土地使用权作为独立的物权，拆迁人剥夺了土地使用权人的土地使用权，就必须给予补偿，否则同样违背了民法等价有偿的基本原则。第三，现行拆迁补偿制度中之所以没有对土地使用权进行补偿还有一个这样的原因：城市土地属于国有，土地使用者取得国有土地使用权没有付出代价(即划拨取得)，因此剥夺其土地使用权也不需付出代价。但这并不意味着公益性房屋的所有人是无偿取得的土地，因为划拨土地也是支付了征地费和拆迁补偿费的，有些在后期投入了巨额资金进行开发，促使土地增值。被拆迁人为土地所付出的这些代价在拆迁时应该得到补偿。另外，被拆迁个人有许多是城市私房房主，城市私房用地的性质，按有关立法精神，并不一律视为划拨用地，私房房主对其公益性房屋所占范围内的土地使用权是支付了代价的，拆迁人对私房土地使用权应给予补偿。综上所述，不管是何种方式获得土地使用权，土地使用权都应列入拆迁补偿的范围。当然在具体实践中，还应根据拆迁的性质(属公益性拆迁还是商业性拆迁)和被拆迁人土地使用权的性质给予不同程度的补偿，同时也可能会由于土地使用的年限以及土地所处的位置等因素的不同导致具体的补偿数额有所差异。
在城市公益性房屋拆迁中，公益性房屋及其附属物所占用土地的使用权的补偿是一个十分重要的问题，其重要性有时甚至超过了公益性房屋所有权补偿本身，对此，立法上应对该问题作出明确具体的规定，这样才更加有利于被拆迁人的合法利益，有利于法的实施，有利于维护社会的稳定。
(2)可期待性收益的补偿。
可期待性收益，有学者也称预期收益，我国台湾学者曾世雄先生认为预期收益是一种期待权，这种收益是被拆迁人面临拆迁时所受到的一大损失，如果不能对该部分损失给予补偿，则有悖于公平的理念。我国现行《城市公益性房屋拆迁管理条例》第33条规定：“因拆迁非住宅公益性房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”该条款可以看作是对非住宅公益性房屋中经营性用房可期待性收益的补偿规定。对于住宅用房，如果公益性房屋空闲，公益性房屋所有权人确有出租或者是用作自己经营用房的意思，应该也认定出租所得租金和生产经营收益为住宅用房的可期待性收益的损失，对这些损失也应当纳入拆迁补偿的范围。所以，无论是非住宅公益性房屋还是住宅公益性房屋，都有可能存在可期待性收益的场合，拆迁人进行城市公益性房屋拆迁，都应当将其考虑在补偿范围之内。只有将可期待性收益的补偿纳入拆迁补偿范围，真正做到完全补偿的原则，才能真正平衡拆迁人与被拆迁人之间的利益平衡，才能构建和谐的拆迁关系。
当然，由于这部分收益是预期性，在具体操作中可能会遇到难以计算损失的问题，对此笔者认为对于租金的计算，如果租赁合同经过房产管理部门登记备案，就按照租赁合同载明的租金予以补偿。如果该租赁合同未经过房产管理部门登记备案或者当事人之间未订立书面租赁合同，则可以按照当地市场价或房产管理部门指定的公益性房屋租赁市场指导价予以补偿。对于经营性预期损失，如果是因为拆迁中断经营的，则按照经营者前一段时间的营业额及其纳税记录来进行补偿;如果是即将用作经营性用房的，可按照当地一定时间内同行业同经营者平均营业额予以补偿。总之，具体补偿办法还是有待相关法律予以规范和完善。
(3)无形利益的补偿。
无论是对于住宅用房还是经营性用房来说，拆迁都将给相对人带来一些无形利益的损失。这种无形利益的损失既包括精神损失，也包括物质损失。对此，我们应区别对待。对于因拆迁给被拆迁人造成情感上的伤害，如因拆迁使被拆迁人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良清绪，有些学者认为这些情绪使给被拆迁人带来精神痛苦，构成了对被拆迁人精神的损害，法律应该支持这种损害的补偿。
对此，笔者不敢苟同。情感是一种内在的不可测的东西，很难确认其内容，就算确实存在情感失落，在实践中也很难衡量，如果主张进行补偿，反而可能使拆迁补偿问题变得更加错综复杂，无法彻底解决，因此可不予以补偿。但是，因拆迁搬迁其它地方而要重新获取便利的休闲和高质量的教育、医疗、市场设施所蒙受的物质利益的损失，实质上是增加被拆迁人的生活和生存成本，这部分无形利益的损失应认定为拆迁导致的被拆迁人的间接损失，应当将其纳入拆迁补偿的范围。对于经营性用房，经营者在城市公益性房屋拆迁过程中所遭受的无形利益的损失就更加明显。
因为经营者因为拆迁可能被迫搬到另外一个地方经营，为了开拓生意，他们必然得重新开始进行宣传推销自己的产品以获得当地消费者的认可，重新建立商业信誉，对这部分额外费用的支出可以说也是无形利益的损失。如果这部分损失不包括在城市公益性房屋拆迁补偿范围之内，恐怕难以真正体现“公平正义原则”,难以真正保护经营者的合法权益。因此，笔者认为经营者的这部分无形利益同样应该包括在拆迁补偿范围之内。当然，补偿的具体数额在实践中操作起来未免有一定的难度，这还有待于评估方面的专业学者对此问题加以研究，以便能更好地解决问题。
4.完善拆迁补偿的标准与方式
(1)完善拆迁补偿标准。
毋庸置疑，补偿标准在公益性房屋拆迁补偿中也起着重要的作用，法律必须明确补偿的标准，通过确定计算补偿财产的日期及补偿财产计算的方法，从而最终确定对被拆迁人的补偿数额。对于补偿的标准，大多数国家是以被征土地和相关资产的市场价格为主要参考标准，不同的只是市场价格的计算时间。在我国，一般也是以被拆迁公益性房屋的房地产市场价格为依据来确定对被拆迁人的补偿。，我国《城市公益性房屋拆迁管理条例》列举了几种影响公益性房屋评估价格的因素，即被拆迁公益性房屋的区位、用途、建筑面积。但是笔者认为影响补偿标准的因素除了区位级别、用途和建筑面积外，其他的因素例如成新、楼层、朝向同样影响着公益性房屋的价格，有时这些因素甚至起着决定性的作用。但在我国相关的补偿法规中却极少考虑这几方面的因素，这对被拆迁人的利益无疑是有损失的。因此，笔者建议在完善相关补偿立法中，应该将可能影响公益性房屋价格的因素充分考虑，从而最大程度保护被拆迁人的利益。对此，南京市《城市公益性房屋拆迁管理办法》值得借鉴，该规章将影响公益性房屋市场评估价格因素明确规定在法律当中，防止拆迁人在确定补偿数额时将应该考虑的因素模糊化，有利于减少双方的摩擦。
(2)改进补偿方式。
补偿方式也是直接影响被拆迁人权益的重要方面，因而需要合理设计。从补偿的历史来看，对财产征收补偿不外乎金钱补偿和实物补偿。从目前各国(地区)法律规定来看，主要采取金钱补偿方式，另有实物补偿等其他补偿方式，通过不同角度使被征收人尽快恢复原来的生活水平。如日本，对于损失，原则上要用现金进行补偿。具体采用何种方法，可以由协商的方式解决，如职业介绍。在特殊情况下还采取开造耕地、开造宅基地、代为实施工事、代为迁移等实物补偿办法。德国的土地征用方法除现金补偿外，也有代偿地的补偿，代偿权利的补偿内容与日本的替代地补偿和迁移补偿及工程代办补偿大致相同。法国在货币支付外，近年来也出现了实物补偿的方式，如给予工商业和手工业公益性房屋承租人同样条件房屋补偿，为家庭耕作土地被征收之家庭成员提供同样条件和设备的土地，为生活用房的客房安排新住房，为房东给予优惠建筑贷款等。我国台湾地区的土地补偿方法除支付现金外，还搭发土地券，并且还可由土地所有权人提出书面申请，发给拆价地、代偿地抵付的例外补偿办法。
根据《城市公益性房屋拆管理条例》的规定，我国目前公益性房屋拆迁的补偿方式包括货币补偿和产权调换两种。我们应该肯定这两种补偿方式所起到的积极作用，但随着拆迁的日益复杂化，要满足被拆迁人的不同需要，仅仅这两种补偿方式明显不能完全适应拆迁补偿的要求。要在补偿方式上最大程度地保障被拆迁人的利益，必须寻求对现有补偿方式的改进，推动补偿方式的多元化。尤其在商业性拆迁中，更加应该允许拆迁当事人双方按照国家法律和市场行情协商确定补偿方式和标准。具体的补偿方式，可以是货币补偿、原地或异地产权调换、土地使用权作价入股甚至是安排就业、兴建生产、提供生活再建设施等等。各地的城市公益性房屋拆迁补偿立法应结合当地实际大胆探索适合本地区的最佳补偿方式。在众多的补偿方式中，笔者较倾向于原址产权调换的补偿方式。因为这种方式的可操作性比较强。
所谓原址产权调换，强调拆迁人应当在拆迁原址或毗邻的相同区位，为被拆迁人建设或购买同等面积的住房产权，以此调换被拆迁的公益性房屋产权。在确因城市规划原因，无法进行原址产权调换的情况下，也应当比照原址产权调换的住房产权的市场价格，给被拆迁人补偿。所有的补偿方案，都应当围绕上述补偿方式展开。原址产权调换是保持被拆迁人所有权原有状态的一种很好的方式。因为公益性房屋所在区位未发生很大的变化，被拆迁人原来享有的交通、商业、就医、就学等便利条件以及未来若干年内的商业可得利益都不因拆迁而改变，甚至可能因拆迁改善了住房条件。这种方式最大程度减少拆迁对被拆迁人的损失。在地方的规章中，广州和青岛的城市公益性房屋拆迁管理条例己经确认了原址(就地)产权调换的补偿方式，笔者建议以后的城市公益性房屋拆迁补偿立法应该吸收上述规定，确立原址产权调换的补偿方式。
总之，通过不同补偿方式的实践，探索出能够最大限度弥补被拆迁人所受损失的方式，从而帮助被拆迁人继续生活，且使生活水平不因公益性房屋拆迁有所下降，使被拆迁人逐渐消除对公益性房屋拆迁补偿制度的厌恶感，促进拆迁工程的顺利进行。
5.政府拆迁补偿职责应明确、公开。
笔者认为政府在拆迁补偿工作应该贯彻有所为有所不为的思想。对于公益性拆迁，由于政府是公共利益的代言人，政府应该直接参与拆迁工作，这是其履行本职工作的表现。政府作为拆迁的当事人之一应该积极主动地与被拆迁人就拆迁的相关事宜进行协商，并且还要主动承担起拆迁补偿的义务。对于商业性拆迁，政府应当从这一民事私权领域收回行政干预之手，遵循市场规律，把拆迁补偿推向市场，保证拆迁补偿安置的公平公正，保证补偿资金到位，专款专用;政府可以基于法律的规定对中介机构进行监管，但不能剥夺中介机构的市场主体地位。
对那些通过市场可以调节、通过社会中介服务机构可以解决以及通过民事法律关系可以调整的事项都应从行政管理职能中剥离出来，政府的主要职责是监督双方当事人遵守法律、法规;规范拆迁行为;制定评估规则、公布市场信息、调节拆迁纠纷等。可以看出，政府在商业性拆迁只能充当监督、指导的作月，而不应过多地介入拆迁人与被拆迁人之间补偿问题的具体解决过程，要从执行过程中脱离出来。总之，政府应该认清自己在拆迁过程中的位置，该出手时就出手，不该出手时绝对不出手，从而增加拆迁工作的透明度，有利于提高公众的信任度，促进整个城市拆迁工作有计划有步骤地顺利完成。
(二)修正拆迁补偿的救济程序
1.取消行政裁决制度
《城市公益性房屋拆迁行政裁决工作规程》对行政裁决进行了规范，其。初衷是为了在程序上限制行政权力的滥用，但实践操作中并不能如愿以偿，规定的出台仍然没有从根本上切断公益性房屋拆迁管理部门或政府与拆迁人的利益联系，可以说这些规定也未能从制度上保证公益性房屋拆迁管理部门或政府在裁决中保持中立地位。这种关系使得被拆迁人对政府产生不信任，他们宁愿以“自焚”、“自残”等激烈方式反抗拆迁，也不愿意对拆迁补偿协议进行裁决，裁决的救济功能荡然无存。由于行政裁决存在相当的漏洞，致使其在解决城市公益性房屋拆迁补偿纠纷时力不从心，威不服众，难以实现公平、公正、及时地解决纠纷的目标。经过这样一个可能不公正的行政裁决之后，被拆迁人如果对此行政裁决不服，法律规定其只能提起行政诉讼。而行政诉讼对解决城市公益性房屋拆迁行政裁决纠纷具有局限性和不彻底性，再加上其不适用调解，往往给被拆迁人造成讼累，使得保护被拆迁人利益面临重重障碍。在城市公益性房屋拆迁补偿过程中，当被拆迁人的合法权益遭受损害时，寻求司法救助往往被他们视为“最后的防线”.然而，不但行政诉讼保护不了他们的利益，连民事诉讼这一救济程序也是爱莫能助，这是因为它与行政裁决和行政诉讼相冲突而导致其犹如虚设。
有学者指出：“将公益性房屋拆迁补偿、安置纠纷强行纳入行政权的管辖范畴并最终通过行政诉讼来解决存在很多弊端，其不合理性和不切实际性与纠纷的切实、妥善解决之间具有不可调和的矛盾，行政裁决和行政审判不是解决公益性房屋拆迁补偿、安置纠纷的最好选择。”因此，为使切实保护被拆迁人的合法权益，有必要对我国现行的拆迁补偿救济程度进行反思，重新制定真正能对被拆迁人的利益起到“保护伞”作用的救济程序。笔者在此斗胆建议取消行政裁决制度，而以民事诉讼和仲裁这两种法律救济程序来解决我国城市公益性房屋拆迁纠纷。
2.建立民事诉讼和仲裁纠纷解决机制
当拆迁人与被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时，可寻求以下的法律救济方式：
(1)由当事人直接向人民法院提起民事诉讼。人民法院受理案件后必须先进行民事调解，调解不成的，才作出判决。当事人对一审判决不服的，可以在上诉期限内向上一级人民法院提起上诉，由二审法院作出终审判决。对终审判决不服的，当事人则不能够再提起上诉。但是如果符合我国《民事诉讼法》所规定的提起再审程序的法定条件的，当事人还可以提起再审程序。
(2)当事人双方通过签订仲裁协议进行仲裁。拆迁双方当事人在拆迁前期磋商过程签订仲裁协议，一旦发生拆迁纠纷时，双方当事人可以依据仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁。仲裁实行“一裁终裁”,但受到人民法院的司法监督。人民法院可以根据当事人的申请对仲裁裁决进行审查，认为存在违法情形的，予以撤销，由人民法院做出判决，重新确定当事人之间的权利义务关系，解决当事人之间的纠纷。如果仲裁裁决不存在违法情形的，人民法院应判决予以维持。双方当事人不得就此拆迁纠纷再向法院要求进行判决。
有学者认为应该根据拆迁目的的不同寻求不同的救济程度，他们建议涉及公共利益的拆迁纠纷时，通过行政诉讼的方式解决。笔者认为无此必要，即使拆迁是为了公共利益，在补偿方面国家更应该赋予被拆迁人平等协商的地位，因为公共利益的拆迁往往是为了整个城市的发展，其受益者是所有居住在此城市的居民，但被拆迁人为此做出比普通人更多的特别牺牲。通过平等协商，协商不成通过民事诉讼，这样才能保证被拆迁人在整个拆迁过程中始终保持平等的地位，才能充分保护自己的权利。
通过民事诉讼和仲裁这两种法律救济程序，可以解决行政裁决和行政诉讼以及民事诉讼三者之间运行的矛盾，从而维护拆迁双方当事人的合法权益，同时也能保障城市建设项目的顺利进行，并为建设我国的和谐社会奠定坚实的基础。基于这样的考虑，笔者因而建议在重新设计救济程序时对这种程序予以慎重考虑，以便更好地解决当前被拆迁人诉讼无门的困境，还他们一个畅通的救济渠道。
3.贯彻落实拆迁听证制度。
听证制度是现代民主政治和现代行政程序的重要支柱性制度，它对于保障公民参与国家管理，保障国家管理的民主性、科学性、合法性和合理性，保护公民个人和组织的合法权益有着极为重要和不可替代的作用。无论是公共利益性的拆迁或是商业性的拆迁，对拆迁的补偿标准、安置的方案、救济途径等，都应充分听取被拆迁人的意见，追求最妥当的拆迁方案，这样才能充分维护拆迁当事人的合法权益，才能避免拆迁中诸多矛盾的出现。
对于政府来说，听证意味着其需要为自己核发拆迁公益性房屋拆迁许可证的合法性说明理由，意味着他在行使权力、做出决定的过程中，必须排除态意、专断、偏私等因素。因为只有客观、公正的理由才具有说服力和合法性，因而使行政行为不至于背离实际、背离公正。唯有如此，才能有效防止政府假借“公共利益”之名而行“商业拆迁”之实，才能使公益性房屋拆迁的目的具有正当性，才能实现城市房屋拆迁的“阳光操作”.对于被拆迁人来说，听证赋予其平等的参与权，给予其表达意见、观点和要求的机会，使其在拆迁审批之初即获得法律的强有力保障，一定程度上有利于化解被拆迁人的不满，消除其对政府的怀疑，增加其对政府的信任感，同时也有利于降低拆迁纠纷的发生率。
建设部《城市公益性房屋拆迁行政裁决工作规程》第7条规定：“未达成拆迁补偿置协议户数较多或比例较高的，公益性房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进听证。具体标准、程序由省、自治区、直辖市人民政府公益性房屋拆迁管理部门规定。”18条规定：“公益性房屋拆迁管理部门申请听证强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、偿安置标准的测算依据等内容，进行听证”可见，我国已经意识到听证制度在城市公益性房屋拆迁补偿中的作用。但由于立法层次低，听证的作用尚未发挥出来，有的拆迁补偿听证以混乱收场，有的成了走过场。笔者认为应该进一步在《城市公益性房屋拆迁管理法》中对听证制度予以确认，总结问题的基础上抓紧对公益性房屋拆迁听证制度的贯彻落实，使之尽早完善并发挥应有的作用，切实保护被拆迁人的利益。
(三)建立科学的公益性城市公益性房屋拆迁补偿评估机制房地产评估是指以房地产为对象，由专业估价人员，根据估价目的，遵循估价原则，按照估价程序，运用估价方法，并在综合分析影响房地产价格因素的基础上，对房地产客观合理价格的估计、推测或者判断。日本和韩国称为不动产鉴定评价，台湾大多数称为不动产估价，也有称为不动产鉴定的，香港通常称为物业估价。
我国《城市公益性房屋拆迁管理条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁公益性房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”该条款确立了城市公益性房屋拆迁评估制度在公益性房屋拆迁补偿中的重要作用。拆迁评估成为确定补偿金额的重要依据，拆迁补偿金额与拆迁评估直接相关，可以说，公益性房屋拆迁评估能否客观公正直接关系拆迁补偿的公正性。然而在近几年的实践中，在评估领域中暴露的问题日益增多。因此，完善现行的拆迁公益性房屋评估制度已经成为目前研究拆迁补偿工作的重要课题。为切实保障被拆迁人的利益，针对当前我国拆迁评估实践中存在的实际问题，建议从以下几个方面对我国现行的拆迁评估制度进行完善：
1.建立中立的评估机构
目前实践中，我国房地产评估机构大多数由拆迁人委托，估价费用由拆迁人承担;再加上绝大多数评估机构由政府职能部门的二级机构发展而来，虽然形式上脱了钩，但在人财物等诸多方面仍有千丝万缕的联系，这种体制下必然使估价公司受制于政府及拆迁人，在政府及拆迁人的双重压力之下评估活动极易失去独立性，估价结果就难有公正而言。笔者认为，评估机构的独立性是拆迁评估制度中首先应解决的问题。
首先，应当规范估价公司的管理，尽量让估价机构与政府划清界限，估价公司的管理应逐步走向中介自律为主的行业管理模式。其次，在估价公司的具体选择上，不应仅仅由拆迁人单方选择评估机构，应该由拆迁人与被拆迁人协商共同选择与委托，在具体做法上可由拆迁人与被拆迁人协商确定委托或选择估价公司的规则和程序，然后按约定的规则和程序挑选合格的估价公司，也可以分别由拆迁人与被拆迁人从具备估价资格的公司中选择几家公司，其中双方选择重叠的公司可视为双方共同选择的公司，有两个以上重叠的，可以按先后顺序优先确定估价公司。如拆迁人与被拆迁人不能就估价公司的委托达成一致意见的(双方不能就估价公司的选择达成一致意见的，或者双方的选择没有重叠的，视为双方不能就估价公司的委托达成一致)，由被拆迁人选择或委托;被拆迁人人数众多的，由被拆迁人分别选择或者由被拆迁人推举其信任的代表对估价公司进行选择，估价费用由拆迁人、被拆迁人与估价公司共同协商确定，由拆迁人支付。
2.健全和完善市场化的房地产估价方法
在房地产价格估价实务中，我国形成了众多的估价方法，有市场比较法、成本法、收益法、假设开发法以及长期趋势法等多种。其中常用的主要是市场比较法、成本法以及收益法。笔者认为，在现行诸多估价中，市场比较法是一种比较接近市场价格的估价方式，在公益性房屋拆迁估价中，应当建立以市场比较法为原则、以其他估价方式为补充的基本原则，应当明确规定公益性房屋拆迁估价必须和首先使用市场比较法，估价公司在可以使用市场比较法估价的情形下放弃使用转而采取其他估价方法的，只要被拆迁人对此提出异议，其估价结果就将受到质疑。对于少数确实不具备采用市场比较法条件的城市，可以采取其他评估方法，但应在估价报告中充分说明原因。其实，我国建设部《城市公益性房屋拆迁估价指导意见》第16条确立了上述的原则，但由于法律位阶低，实践中有许多具备采用市场比较法的地方在拆迁评估时并未采用该方法，再加上被拆迁人缺乏这方面的知识，这就使得《城市公益性房屋拆迁估价指导意见》的规定形同虚设。因此，我们在实践中应该重新重视该原则，切实保护被拆迁人的利益。
目前，我国许多地区采用“基准价格+修正”的评估方法。这种方法中政府只是对市场评估办法进行参照，具体评估办法还是由政府制定，它不是完全的市场比较法。但作为过渡时期，我们应该允许这种方法的存在，但应该对其予以完善。第一，关于公益性房屋拆迁补偿基准价格的制定，主管部门要尽快建立房地产交易的信息化体系，并且充分发挥行业学会、协会的作用，以准确掌握当地的房地产的实际情况，真正体现出被拆迁公益性房屋的区位、用途、结构、楼层、朝向和建筑面积等因素在评估中的作用和影响;第二，基准价格的制定一定要公开、透明，建议制定基准价格前召开包括房地产开发商、普通居民与会人员的听证会;第三，各地方应当根据当地房地产市场价格定期修订基准价格。
3.建立和完善估价机构及估价工作人员市场准入和退出机制估价机构的水平以及估价工作人员的业务素质对拆迁公益性房屋评估结果的正确与否有着极其密切的关系。因此，对参加拆迁公益性房屋评估的机构和人员应当有更高的要求。对于估价机构的管理，建议制定拆迁评估机构的市场准入条件，让被拆迁人自主选择水平较高、信誉较好的评估机构进行拆迁评估，这样既有市场准入，又有利于在估价机构中形成市场竞争的氛围。对于估价工作人员，同样要有严格的市场准入制度，把好入门关，从整体上提高估价工作人员的素质，这样既有利于提高日后的工作效率，也是对被拆迁人负责的表现。
目前的拆迁实践中，我们应重点防止拆迁评估机构和拆迁人串通损害被拆迁人利益的行为，一经查实有该情形存在，贯彻落实好相应的法律责任制度。一旦发现并证实存在损害被拆迁人的行为即可确认估价结果无效，并严厉追究估价机构和有关人员的法律责任。应当充分发挥估价机构行业主管部门的作用。行业主管部门可以依照估价机构违法情节轻重作出相应的处理：情节较轻的，限制其在一定时期内不得从事估价业务;情节较重的，取消其估价资格;造成当事人经济损失的，依法承担赔偿责任。对于负有责任的估价师，依法追究其责任，情节严重的，要撤销其注册，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
结语
城市公益性房屋拆迁对于城市化进程的积极作用是不可忽视的，但在实践中却不断引发纠纷，甚至发生令人扼腕叹息的悲剧性事件，其原因是多方面的，从而暴露出我国现行公益性房屋拆迁补偿法律制度的不足。本文广泛吸取目前学术界的理论成果，结合在实习中学到的一些实践知识，从多个角度对城市公益性房屋拆迁补偿法律制度的现状进行剖析，力图找出目前我国城市公益性房屋拆迁补偿法律制度中存在的问题及原因，并以此为基础，从实体规范和程序规范方面提出完善我国城市拆迁补偿法律制度的若干建议。然而由于笔者理论水平的限制以及缺乏实际操作，对许多问题研究的不够深入与全面，尤其是具体操作当中的一些问题没有考虑周到，对救济方面的相关问题也没有非常彻底的进行研究，从而造成文中有的地方的阐述不够充分。但希望本文能够对完善我国城市公益性房屋拆迁补偿法律制度，平息当前拆迁的种种纠纷尽自己的绵薄之力，这也是笔者撰写此文的最大愿望。同时，笔者也期待着我国城市公益性房屋拆迁补偿法律制度早日走上公正、公平、合理和有序的法律治理道路，从而切实保护城市公益性房屋拆迁各方当事人的合法权益。
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