浅谈商事登记与物权登记的制度差异性

　　商事登记，又叫商业登记，指商业筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。 物权登记，在现有的法律制度中强制性的物权登记只有不动产物权登记，对于动产的物权是否需要登记没有强制性规定。不动产物权登记，又称之为不动产登记是指经权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权设立、变更、移转等事项记载于不动产登记簿的事实。 尽管对于商事登记和物权登记的概念，学理上存在很多争议，此处只是引用了我比较认同的一种说法。从两者的概念，不难发现商事登记是一种法律行为，而物权登记是一种事实行为(其实对于物权登记到底属于法律行为还是一种事实行为，也存在争议)。对于商事登记与物权登记制度的差异性，本文主要是从两者的性质、价值取向和效力这几个方面来进行论述。

　　一、商事登记与物权登记行为的法律性质的比较

　　从两者的法律性质来看，商事登记行为在性质上具有双重属性，同时具备公法与私法的性质，而且是以行政行为为主要，民事行为为次要的一种行为，且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记，是一种私法上的民事行为。从价值取向来看，商事登记与物权登记在安全与效率的价值取向上侧重点是不同的。

　　(一)商事登记行为的法律性质

　　商事登记作为商法的一个重要组成部分其法律性质立法上少有定位，学者们也存在颇多争论。从对法律的公私法划分理论出发，有人认为商事登记属于公法行为，也有人认为是一种私法行为。认为是公法行为的原因是其属于商组织法的范畴，而商组织法有明显的强制性规定;认为商事登记行为是一种私法行为的原因是它是商事登记的内容主要是对主体资格和营业资格的确认，属于确权行为，而这种行为是一种私法行为。还有学者将商事登记界定为具有公法、私法双重性质的一种法律制度。对于以上几种学理说法，各有其合理性，但又各具缺陷。

　　我认为从商事登记的的公私法属性这个角度出发，商事登记行为兼具公私法性质。首先，从商事登记法律关系的两方当事人来看，其中一方是商主体，另一方是商事登记机关。对于商主体来说，他的相对人是登记机关，而一般登记机关就是行政机关，可见他们的权利义务并不是平等的。虽然存在这样一种前提即如果申请人没有申请设立、变更或终止商主体的意思，并没有提出这样的申请，行政机关是不能强制其申请提出申请登记的，这在一定程度上取决于商事主体的意思自治，表现出私法的性质，但相反一旦当事人有了设立、变更或终止商主体的意思，同时做出了这样的申请，此时履行申请登记程序就成为了必经程序。 这种必经程序是国家干预经济的一种主要方式。所以从商事登记这个行为看既具有私法的民商事性质又具有强制的公法性质。其次，从商事登记的内容来看，申请人在关于一些强制登记的事项、登记机关的职责和义务、法律责任、必备文件、法定程序等这些方面并没有自主选择的权力，这些体现了国家在商事登记内容上的强制力，但是申请人对有些方面还是享有充分的自由选择权的，如选择从事的行业、经营项目的范围、投资数额的大小、经营期限的长短、经营地址的选择、技术投入所占的比例等等这些方面是可以按照自己的条件和意志来做出的。可见在商事登记的内容上也表现出了公法与私法并存的现象。

　　对于商事登记行为主要体现为行政行为还是民事行为这个问题还是比较容易回答的。尽管在进行商事登记行为过程中包含一系列行为，在这一系列行为中可分为民商事行为和行政行为。那么到底是民商事行为为主导地位还是行政行为为主导地位。尽管在决定是否申请登记行为过程中体现了当事人的意志，意思自治提现了民商事行为，但与登记机关的登记行为相比，其明显居于次要地位，可见登记机关的登记行为才是商事登记的核心和关键，是主导性行为。因此，笔者认为，商事登记行为主要体现为行政行为性质。主要可以从以下几方面来进行分析。首先，从主体来看，商事登记的当事人一方是行政机关而另一方是商主体，商事登记一般是行政机关(在我国主要是国家工商行政管理部门)依法行使行政职权的行为，两者不具有平等的权利和义务。所以从主体就能分辨出它是一种行政行为。其次，从登记法产生的效力来看。因为登记机关履行审查职责是要严格依据法律规定的条件和程序进行的;所以登记机关审查后所做出的决定，其具有较强的法律效力，而且此效力对所有人都具有强制性约束力。其中表现为对登记申请人及其他相关主体他们不能任意选择或改变申请，对于登记机关来说对于自己做出的决定不得擅自改变。这些约束力表现出来的是行政行为的强制性。最后，从决定是否具有效力限定性来看。登记机关的审查决定一经作出，它就具有了法律效力，已经决定就对相关当事人产生强制性法律约束力，当事人不能怀疑这个决定的合法性。也就是说除非出现了被有权机关经法定程序宣告无效或撤销这种情况，否则就推定其决定是合法的。从以上三方面分析可见，登记机关的商事登记行为是以行政行为为主的复合行为。

　　以上是对商事登记行为是一种行政行为的的肯定，在此基础上我国商事登记行为应属行政确认行为，还是行政许可行为?虽然行政许可与行政确认具有一定的相同性，他们都是行政行为，而且都是依申请才做出的，但两者也存在明显的区别，首先，从确认是赋予权力还是对权力的一种认可这个角度来看，行政许可的前提是法律对许可事项的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范围很大，只有在做出许可后才是对一般禁止的解除，从而赋予其新的权力;而行政确认的前提则是法律对确认事项的一般允许此时是允许的范围很大，也就是一般的做法是允许的，得到确认只是对允许的公示，对权利的认可而没有赋予新权利的意思。从这方面来看对于法律对商事行为一般是允许的，在经过商事登记后是对商事行为得到允许的一种公式和认可。其次，从行政机关是否具有自由裁量权这个角度来看。行政许可过程中行政机关具有广泛的裁量性，只要符合法定条件的许可申请，行政机关还可因为社会公共利益这个目的，行使自己的自由裁量权;而行政确认因为具有严格的强制性，只能依法做出许可或者不许可，不能因为公共利益等目的，享有并使用自由裁量权。从这个角度来看，商事登记行为具有行政确认的确权性、羁束性特征，因此商事登记行为属于行政确认行为。而且本人认为商事登记是一种行政确认行为，还因为商事登记的内容主要是行政机关机关对商事主体资格和经营资格进行确认并予以公告，可见这是一种确权性的具体行政行为。

　　(二)物权登记行为的法律性质

　　我国不动产物权交易登记是一种民事登记也就是私法上的民事行为。它与行政登记主要存在以下几方面的区别，首先，从两者的效力来看，民事登记只具有公示性，他只有证明公示某种权利义务关系存在与否的作用，而没有赋予新权力产生的作用。登记只有证明某种权利存在的效力，而没有赋予某种权利的效力。但行政登记大多具有授权性，行政登记的行为授予了申请登记者某种权利。其次，从对申请文件审查内容看，民事登记，只做形式审查，不做实质审查。只是对提供材料的书面审查。而行政登记须做实质审查，法定要件缺一不可。然后，从登记目的看，民事登记，通过材料的审查登记，公共机关以自己的名义，对外保证该权利义务关系是否存在的真实性从而能为公众提供便捷交易信息。行政登记的目的是对商主体从事商事行为过程的监管，对象是申请人而不是对公众。最后，从登记机关性质看，民事登记主体，有的是行政机关，特别是我国，几乎都是行政机关;有的是法院，如德国，不动产交易登记应到基层法院;有的是其他公共组织，如美国国会图书馆著作权登记等。 而行政登记主体一般是行政机关。

　　经过以上的分析可知，商事登记与物权登记在行为的法律性质上存在区别。商事登记行为在性质上具有同时具备公法和私法的特点，且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记，是一种私法上的民事行为。而且从审查内容上看。商事登记的行为是民商事的私法行为。可见从公私法这个角度就很容易判断商事登记与物权登记的区别。

　　二、商事登记与物权登记中立法的价值取向比较

　　所谓立法的价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值选择。商事登记和物权登记立法的基本价值取向都应该是安全和效率。而两者中更倾向于哪个却很难判断。安全与效率之间是既协调又冲突的关系。现代公示制度发展的目的只要是为了保护物权的交易安全、确定物权归属、保障交易安全，这些目的是是登记制度的首要价值。商业登记审查中支持实质审查的和支持形式审查的，这两者之间争论的焦点其实就是安全和效率这两个价值之间的侧重程度。 结合许多学者的观点，我认为商事登记的价值取向为安全和效率，其中效率优先，兼顾安全。物权登记制度作为不动产物权变动的公示手段，对于保护交易的安全有着重要的贡献。物权登记制度中的安全价值主要由明确产权归属的角度、善意保护的角度和权利推定的角度体现出来。

　　三、商事登记与物权登记的效力比较

　　这里所说的商事登记与物权登记的效力主要是研究两者的对抗效力。物权法中的对抗效力，首先它是对所有人都产生对抗效力的，而不去过问第三人的善恶意思表示，只是有这样一种出外情况就是不可抗力等正当理由，造成对其已经进行过登记这个行为不知的。我们知道商事登记主要分为商主体和营业登记两部分，那么对于商事登记的对抗效力也要分这两部分来考虑。因为商主体登记属于行政确认，行政确认的特点仅在于公示，登记与否唯一的区别就是能否对抗善意第三人。而营业登记因为属于行政许可，行政许可具有创设新权利的效力，登记是生效的必经程序，而且如果没有登记就不会产生对抗第三人的效力。可见营业登记同时具有对抗效力和创设效力。所以我们不能一概而论的说商事登记具有对抗效力或是没有对抗效力，二要进一步确定是商主体登记还是营业登记。

　　关于不动产物权登记的法律效力问题尚无统一规定，因为我国在不动产登记方面目前还存在着一些不统一，如，登记的法律依据、登记机关、登记程序、权属证书。依照我们国家《物权法》的规定，我们对不动产物权登记效力采纳的立法模式是一种折中的模式，既有登记生效主义模式，又有登记对抗主义模式。 我国这样的折中立法模式，在学术界引起很大的争论。

　　四、总结

　　经过对商事登记和物权登记制度的差异性比较，从而对两种制度能有更深一步的了解。尽管这两种制度在很多方面存在不同，但其实在某些方面还是值得相互借鉴的。由于物权法实施不久，配套的法律法规并未相继出台，对于物权登记制度相比较商事登记制度存在很多不成熟的地方，所以在一定情况下我认为可以适当借鉴商事登记制度中科学的规定。