论美国联邦最高法院宪法解释的创造性(2)

　　
　　二、最高法院的宪法解释具有创造性的具体表现
　　
　　美国《联邦宪法》全文仅仅7 269字，然而任何一个最高法院的宪法判例的法院意见都不止于此。由此可见，美国《联邦宪法》并不是一个静态的法律文本，而是一个动态的过程，在这一过程中，最高法院通过对宪法文本不断的解释与再解释，从而赋予宪法文本新的意义。由此也难怪托马斯•格雷（Thomas G. Grey）发出美国拥有一部不成文宪法的感叹了，他认为美国不成文宪法中的大部分都是最高法院“创造”出来的。参见Thomas G. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution? , Stanford Law Review, Vol.27, 1974-1975,P703; Thomas G. Grey, Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, Stanford Law Review, Vol.30, 1978,p843; Thomas G. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution, Chicago-Kent Law Review, Vol.64,1988,p211.具有创造性的宪法解释是一个过程，通过最高法院在宪法案件中的法院意见这一载体和遵守先例的宪法原则，其最终会体现为一种规则，一种所有的宪法主体都应当遵守的规则。因此司法造法可以被视为是具有创造性的宪法解释的自然延伸，而造法的过程就是一个建立规则的过程。有关最高法院的造法功能的论述可参看Frederick Schauer, Refining The Lawmaking Function of the Supreme Court, Journal of Law Reform, Vol.17, 1983, p1.本文选取了最具代表性的五个问题来论述最高法院的具有创造性的宪法解释。
　　（一）司法审查权
　　司法审查权是指最高法院通过解释宪法，从而审查联邦和州的法律，以及立法机构和行政机构的行为是否符合联邦宪法的权力，也可以称为违宪审查权。司法审查权对于最高法院的重要性是不言而喻的，没有它，最高法院将会成为三权中真正的“最不危险的部门”，从而使得最高法院在和国会、总统的制衡中处于彻底的下风，美国宪法所宣称的三权分立与制衡的理论也将破灭。虽然司法审查权对于最高法院的意义极其重大，然而纵观美国联邦宪法文本，其对司法审查权却是只字未提。事实是最高法院在马伯里一案［3］中通过宪法解释创造出了司法审查权，换言之，司法审查权的存在就是宪法解释具有创造性的一个具体表现。
　在该案中，马歇尔首席大法官和他的最高法院考虑了三个问题：原告对他所要求的委任是否具有权利？如果他有权利，并且这项权利受到侵犯，其国家的法律是否能为他提供补救？如果法律确实能提供补救，它是否应该是本院所下达的强制令［4］？前两个问题的答案都是肯定的，第三个问题的答案是否定的。因为强制令本身是初审法院所颁发的一种救济手段，而1789年的《司法法》却授权最高法院对与本案类型相同的案件拥有初审管辖权，然而，美国《联邦宪法》第3条规定的最高法院的初审管辖权并不包含本案这种类型，显然《司法法》与宪法的规定不一致。马歇尔本可以到此为止，以最高法院不具有管辖权为由不予受理本案。然而，考虑到当时的政治背景，联邦党在与共和党的较量中已处于下风，不仅失去了总统的宝座，也丧失了对国会的控制权，因此联邦党将希望寄托在了联邦司法部门中。于是马歇尔继续写到，如果一项法律违背了宪法，那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决，因为宪法高于任何普通的立法法案，所以宪法而非普通法律必须支配两者都适用的案件。于是，马歇尔引用《宪法》第6条，认为宪法及其根据宪法制定的法律是最高的法律，所以和宪法相抵触的法律是无效的，由此他创造出了司法审查权。马歇尔的推理是严密的，他在本案中的法院意见也是伟大的，然而不容否认的一点是宪法对司法审查权只字未提，这纯粹是马歇尔和他的最高法院通过宪法解释创造出来的。通过对本案的分析，我们还可以发现，宪法解释不仅仅是一个法律问题，它还会受到政治的影响。
　　（二）三重审查标准
　　在最高法院行使司法审查权的过程中，并不是对所有的宪法问题适用统一的审查标准，而是逐渐发展形成了三重审查标准。这种三重审查标准同样不存在于宪法文本中，同样是最高法院创造性的解释宪法的结果。三重审查标准分别是：最小审查标准(minimal scrutiny）、中度审查标准（intermediate scrutiny）和严格审查标准（strict scrutiny）［5］。最小审查标准又称为合宪性审查，此时最高法院对政府的立法分支和行政分支表现出极大的服从性。罗斯福新政之后，最高法院秉持司法克制的宪政理念，最小审查标准正是司法克制在司法审查标准中的具体体现。随着战后人权保护的呼声以及民权运动的日益强烈，最高法院逐渐意识到最小审查标准并不适合于所有的司法审查对象，因为它无法为公民的基本权利提供适度的保护，比如言论自由、隐私权等。因此，最高法院发展出了严格审查标准，此时，除非有与之相抗衡的州的利益，否则法院不会支持政府的行为。严格审查标准适用于宪法明确表达或者蕴含的基本权利、可疑分类等。严格审查标准与最小审查标准正好相反，它不是假设政府的调控行为合宪，而是假设它违宪。伯格法院发展出了司法审查的第三个标准，即中度审查标准，此时最高法院的立场是中立的，它既不支持政府一方也不支持挑战者一方。如果政府行为与一个重要的政府利益实质相关，最高法院就会支持它，反之，则会推翻它。中度审查标准适用于有关平等保护和商业言论的宪法案件。
　　相关内容可参看Jeffrey M. Shaman. Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the levels of Scrutiny, Ohio State Law Journal, Vol.45, 1984, pp161-185.司法审查的三重审查标准在伦奎斯特法院并未发生重大的改变，惟一的例外是伦奎斯特法院用中度审查标准来审查基于性取向的宪法歧视的案件。相关内容可参看Erwin Chemerinsky. Assessing Chief Justice William Rehnquist, University of Pennsylvania Law Review, Vol.154, 2006, pp1343-1344.基于司法部门裁判权的性质，即使承认宪法文本潜在地默认了司法审查权，宪法文本也并未也不可能规定对某类涉嫌违宪的行为适用何种程度的审查标准。因此，司法审查权中的三重审查标准完全是最高法院通过宪法解释创造出来的。
　　（三）选择性吸收理论
　　选择性吸收（selective incorporation）理论是指最高法院在审理宪法案件的过程中，利用宪法第14条修正案中的正当程序条款，来逐条吸收权利法案（美国《联邦宪法》前10条修正案），从而使得原本只是限制联邦政府的权利法案也被用来约束州政府。由于既不存在立法机构对宪法的明文修正，也不存在案例法的历史基础，“吸收”过程是宪法领域内“法院制法”（Judicial Law-making）的典例［6］。因为法院制法是具有创造性的宪法解释的自然延伸，因此选择性吸收理论是最高法院的宪法解释具有创造性的一个典例。
　　《第14修正案》通过之初，最高法院拒绝承认《第14修正案》。在1947年的一个有关《第14修正案》的案件中，布莱克大法官提出了“全部吸收理论”，认为《第14修正案》吸收了全部的权利法案，从而使得州政府也同样受制于《权利法案》。虽然，最高法院有时承认全部吸收理论，但是成为通说的却是由布伦南大法官在1960年提出的选择性吸收理论，该理论认为，应当由最高法院有选择地逐条吸收《权利法案》［7］。从选择性吸收理论所吸收的《权利法案》的数量来看选择性吸收理论截止2004年所吸收的权利法案的条款可参看：张千帆西方宪政体系：上册（美国宪法）［M］北京：中国政法大学出版社，2004：262，虽然最高法院并未承认全部吸收理论，但是选择性吸收理论的效果与全部吸收理论的效果相差无几。从最新的宪法案件来看，选择性吸收理论并未停下它的脚步。最高法院在2008年的海勒尔案［8］中认为《联邦宪法第二修正案》保护公民基于自卫的持枪权，紧接着在2010年的麦克唐纳案［9］中，最高法院就运用选择性吸收理论吸收了《第二修正案》，从而使得州政府也不得侵犯公民基于自卫的持枪权。
　　《联邦宪法》限制联邦政府，《州宪法》限制州政府。这一宪法原则看起来是正确的。原因有二。第一，是美国人民而不是州政府起草、批准、通过了宪法；第二，虽然《联邦宪法》在个别情况下也明确规定了限制州政府的条款，比如第1条第10款规定，无论何州不得缔结条约、结盟或加入联邦……,但是，由此我们应当得出结论：没有明确规定限制州政府的联邦宪法条款应当是仅仅限制联邦政府的，而不是州政府要受到权利法案的全面限制。然而，最高法院就是这样做的，他们通过选择性吸收理论，吸收了几乎全部的《权利法案》，使得原本只是限制联邦政府的《权利法案》也用来限制州政府。这是典型的法院制法，其在具体的宪法案件中就表现为最高法院的宪法解释具有创造性，通过这种创造性，最高法院不断地赋予宪法文本以新的意义。
（四）推翻先例
　　遵守先例对于普通法来讲是一项至关重要的原则，宪法也不例外。Meghan J.Ryan认为遵守先例有很多优点，比如有助于法律的确定性、有助于法律的一致性、低级法院遵守高级法院的先例有助于社会的稳定性等；同时他也指出了不遵守先例所存在的一系列的负面效应［10］。此外，一个重要的原因是这样可支持最高法院必须要遵守自己所创立的先例。从最高法院行使宪法解释权，也即确定宪法文本的意义的角度来看，一个先例通常会承载着某一个宪法条款的意义。从原旨主义者的理论来看，宪法文本在未被修改之前，其意义是固定不变的，也即他们追求的是宪法解释的客观性。如果最高法院经常推翻自己的先例，那么毫无疑问的一个推论就是他们改变了宪法文本的意义，也即其宪法解释具有创造性。　在宪法案件中，经常被提起的格言是，法院并不会严格的遵守先例，然而任何对遵循先例原则的抛弃都需要特殊的理由［11］。正如肯尼迪大法官所言，我们的先例并不是神圣不可侵犯的，当必要性和适当性建立的时候，我们就会推翻之前的决定。无论如何，我们认为，任何对遵守先例原则的背离都需要特别的正当性理由［12］。从1946到1992年，最高法院推翻了自己之前的154个决定,平均每个开庭期推翻三个先例。有关最高法院推翻自己先例的各种解释有：1由于大法官意识形态的倾向；2许多相关的法律上的因素会影响到一个先例是否会被推翻，比如先例的法律基础、多数意见的规模以及是否存在异议、先例存在的时间等等。大法官在一系列的法院内部和外部的限制条件下追求其政策偏好，推翻先例的决定依赖于随后的法院在意识形态上是否同先例一致以及法院作出决定时的背景如何。法院作出的推翻先例的决定部分的依赖于意识形态，但也被法律规范和先例的某些特征实质的影响着［12］。当然遵循先例并不是绝对的法律原则，尤其在宪法案件中。正如Suzanna Sherry所言，在以下三种情况下，法院可以不遵守先例，即：环境变化了；适用先例存在困难；后来的案件与先例不一致［11］。比如，1954年的布朗案［13］就是因为环境发生了变化，所以最高法院才在该案中推翻了1896年的普莱西案［14］。在该案的法院意见中，沃伦首席大法官指出，在作出判决的时候，我们不能把教育的时钟拨回到1868年（第14）修正案通过的时候，或者是拨回到1896年（原文为1895年）普莱西诉弗格森案判决作出的时候。由此可见，从1868年《宪法第14修正案》通过到1954年布朗案发生的时候，《第14修正案》的文本并未发生变化，但是教育环境在这期间却是发生了重大的变化。
　　有关布朗案前后的美国公立学校的教育情况所发生的改变可参看Jeffrey M. Shaman, The End of Originalism, San Diego L. Rev., Vol.47, 2010, p89.因此，《宪法第14修正案》的意义也发生了变化，从不禁止公立学校中的种族歧视到禁止。暂且抛开最高法院是否应该推翻先例不谈，事实上最高法院在涉及宪法问题时经常不遵守先例，最高法院在感觉到宪法文本所要调整的社会环境发生变化之后，借由对相关宪法条款不断地解释与再解释，赋予其新的意义，从而体现出最高法院的宪法解释具有创造性。正如沃伦离开最高法院时所言：当然，我们尊重过去，但是我们应当以当下和我们能预见到的未来的问题为中心［15］。
　　（五）创设新的公民权利
　　美国《联邦宪法第九修正案》规定，本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。从该修正案的规定可以看出，虽然《美国联邦宪法》对公民权利采取了列举式的规定方式，但是就公民权利而言，宪法文本是开放的。虽然宪法文本并未规定最高法院是宪法文本的惟一解释者，但是从美国的宪政实践来看，最高法院是宪法文本的最终解释者。所以，《第九宪法修正案》的意义可以理解为在最高法院审理宪法案件的过程中，可以通过宪法解释添加新的公民权利。事实上，最高法院也确实是这样做的。由此可见，宪法文本的开放性和隐含授权为最高法院通过具有创造性的宪法解释创造新的公民权利提供了机会和民主合法性。
　　最高法院通过具有创造性的宪法解释所创造的公民权利主要有：隐私权、［16］堕胎权、［17］刑事被告的沉默权、［18］公民基于自卫的持枪权［8］等等。当然，新的公民权利被最高法院创造出来之后，就和其他宪法文本中的早已存在的公民权利一样，享有同样的法律地位，同时也会经受最高法院的再解释。宪法解释是一个动态的过程，因此新创造出来的公民权利同早已存在的公民权利一样，其适用范围会一直处在一个变动的过程中，最高法院有时会扩大它们，有时会缩小它们，本文将以隐私权和堕胎权为例对此作出说明。堕胎权是以隐私权为基础的，堕胎权的存在也代表了隐私权不断被扩展的趋势。在2003年的劳伦斯案［19］中，保守的伦奎斯特法院在一个保守的时期选择了扩大男同性恋和女同性恋的隐私权，认为正当程序条款保护成年人自愿参与私人性行为的权利。伦奎斯特法院虽然没有推翻堕胎权，但是取消了针对堕胎权的严格审查标准，代之以更加服从政府对堕胎的规制［20］。
　　本文列举了最高法院的宪法解释具有创造性的五个方面，但是具有创造性的宪法解释却不仅仅止于这五个方面。比如权利等级体系也是最高法院的宪法解释具有创造性的一个方面。沃伦法院的主导趋势是重点从财产权到人身权的转变，最终赋予了人身权以优先于财产权的地位。宪法文本同时规定了财产权和人身权，并未规定谁高谁低，因此人身权的优先地位亦是最高法院通过宪法解释创造出来的。