宪法本科论文
宪法价值是宪法学的基本理论，是建设法治国家不可回避的问题。下面是学习啦小编为大家整理的宪法本科论文，供大家参考。
宪法本科论文篇一
《 宪法中的任免权 》
一、任免权之“任”
宪法中规范的任免权之“任”，即产生，是指一个乃至几个国家机关通过依法“产生”其他国家机关的有关成员，进而“组建”这些国家机关(如换届时全面的“任”)，或通过依法“产生”某国家机关的个别成员以“改变”这些国家机关内部的成员结构(如在任期内对个别人员的先“免”后“任”)。
(一)“任”的主体
即谁有权任，其任的资格是什么?根据是什么?宪法中规范的任免权其权力主体主要有议会、国家元首、政府首脑等。在实行两院制的国家，议会的任免权可能属于议会中的某一个院(如在美国主要属于参议院)，在我国这样的议会设立常设机构且该常设机构有很大权力的体制中，议会的任免权往往在议会和其常设机构之间有一定的分工。
1、议会的“任”
议会在行使任之权时，其“任”的对象是否能够被“任”，有的是议会可以独立决定的，有的则必须与其他国家机关联手才能完成。前者如土尔其、以色列、新加坡的总统由议会选举产生;[1]我国国家主席、中央军委主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长也完全由全国人民代表大会独立选举产生(我国宪法第62条第4、6、7、8项);在法国，“特别高等法院是由国民议会和参议院在两院每次全部或部分改选后，在各自的议员中选出人数相等的成员组成”(法国宪法第67条)。后者如我国的产生需有国家主席提名，副等需有提名，最高权力机关才能决定(我国宪法第62条第5项);在俄罗斯，联邦政府主席人选由总统向国家杜马提出后，国家杜马才能审议并作出决定; [2]日本大臣由国会从国会议员中提名，天皇依据国会之提名任命(日本宪法第67、6条)。
2、国家元首的“任”
国家元首的“任”之权，在有的国家是虚权，在有的国家是实权，但一般都需要与议会或政府首脑配合才能行使。如政府首脑的产生，或者由国家元首提名，议会决定，国家元首任命，如我国由国家主席提名，全国人民代表大会决定，国家主席任命;或者由建议，总统任命，如新加坡宪法第19条第1款规定：“总检察长的任命应由总统在取得的意见后从具有任高等法院法官资格的人中任命之。”在有的国家，国家元首则在某些方面有独立的任命权，如“法国总统有权直接任命，既不需要任何人附属，也不须提交国会作信任投票”。 [3]
3、政府首脑的“任”
政府首脑的“任”之权，一般也要受议会或元首制约，或受二者的共同制约。政府的任之权受国家元首和议会共同制约(但主要是受议会制约)的，如在我国由提名部长，最高权力机关决定，国家主席任命(宪法第62、67、80条);只受议会制约的，如美国总统提名部长，参议院审议(虽然美国总统既是国家元首，又是政府首脑，但提名部长应该视为其作为政府首脑所享有的权力);只受元首制约的，如在俄罗斯，由联邦政府主席向总统提出联邦政府副主席和部长的人选，总统任命(无须征得国家杜马的同意)。 [4]在英国等议会制国家，政府首脑本身是议会中多数党领袖，因此确定内阁成员实质上就是首相的权力，首相只是在形式上受元首制约。“在法律上，女王有权任免国务大臣，但实际上自1834年起，无不接受首相的建议，即由首相组阁提名，女王在形式上予以任命。” [5]因此实际上由英国首相“负责组建内阁，当内阁出现必须改组的情况时，首相有权改组内阁。” [6]此外，也有政府首脑独立享有任免权的情况，如日本宪法第68条规定：“内阁大臣任命国务大臣。……内阁大臣可任意罢免国务大臣。” [7]德国基本法第69条第1项规定：“联邦任命一个联邦部长为他的副。”等等。
(二)“任”的对象
宪法中规范的任免权其对象主要是国家最高领导人，如国家元首、政府首脑及其成员、宪法法院法官或最高法院法官等。这些人员的产生和去留，其素质、才干及品行直接关系到国家最高统治权的运作，关系到政府的廉洁及工作效率，关系到分权体制的有效运转以及整个国家在国民及国际社会中的形象，因此需要由宪法亲自规范、把关。
政府官员由议会产生是基于什么理由?为什么议会除了拥有立法权之外还应当拥有任免权? [8]民主制的基本要求是政府应由选举产生，但人民直接选举产生政府全体成员往往成本太高。从理论上说，由人民直接选举政府首脑及其成员能够更好地体现人民的意志，但鉴于操作上的困难或对选民情绪化的担心， [9]多数国家由选民直接选举(或者变相直接选举)的往往是国家最高行政首脑，如法国总统由选民直接选出，美国总统、英国首相是变相的直接选举(随着时间的推移，美国总统在事实上已经由间接选举演变为一种直接选举;英国首相的产生事实上是由选民选出的，选民选举产生议会中的多数党，该党的党魁自然成为首相，英王的任命只是一个形式)，而政府的其他成员则是由政府首脑提名，议会批准(或决定)，或政府首脑提名，元首任命。政府首脑由选举产生显示了政府的民意基础，而政府由首长组阁则凸显了首长的领导权，即议会不能直接“领导”内阁及其部长。即使同是“监督”，议会对于由自己选举产生的人员和对由自己批准(或决定)产生的人员的“监督”也是应该有区别的，前者可以也应该是全面深入的，而后者应保持适当克制——由议会批准(或决定)产生的人员不仅要受议会监督，而且往往还要受提名人的领导，议会与自己批准(或决定)产生的人员之间本身应保持一定距离。在许多国家，国家最高行政机关是直接选举(首脑)和间接选举(政府成员)的结合，是公民(选举政府首脑)和议会(根据首长提名)共同组建了中央(或联邦)政府。
在我国这样普选制没有完全实现的国家，中央级国家机关的组建与公民之间缺乏直接的联系，即使是最高权力机关也是由下一级权力机关(而不是由选民)选举产生的;最高国家行政机关由最高国家权力机关和国家元首或政府首脑共同组建(国家权力机关决定，国家元首或政府首脑提名);国家元首则完全由最高权力机关产生;最高国家审判机关、最高国家检察机关、最高国家军事机关则由这些机关的“一把手”(院长、检察长、军委主席)与最高权力机关共同组建(前者提请或提名，后者选举或决定)，而这些机关的“一把手”本身都是由最高权力机关选举的。在这些国家权力组建的过程中，只有权力而没有权利，是一种从权力中产生权力的权力循环，省市级以上的权力构建与公民选举权之间完全失去了联系。这样的权力体制设计固然和我们的民主化程度尚处于“初级阶段”有关，但也可能和我们的制度设计者没有真正理解并接受代议制民主有关，我们长期以来的历史都是官选官、官查官、官免官(准确地说是大官选小官，大官查小官，大官免小官)，是一种自上而下的任、查、免的官吏制度，而不习惯于民选官、民告官、民免官的自下而上的民主机制。虽然民主体制并不完全排除官选官、官查官、官免官的途径，但至少有一部分官应当是民选、民查、民免的，如议员、政府首脑，甚至国家元首，否则代议制的民主性质就可能发生质变。 [10]
(三)“任”的形式
“任”的形式包括选举、批准(或决定)、任命等，其中选举、批准(或决定)一般是议会产生其他国家机关成员的形式，任命则多是国家元首和政府首脑产生有关人员的形式。
1、选举
选举有直接选举和间接选举之分。直接选举的对象主要是议员，但有的国家还包括国家元首或政府首脑以及地方行政官员(州长、市长等)。如法国总统由公民直接选举产生，有的国家部分法官也由选民选举产生，如“美国的治安法官由选举产生”， [11]虽然两百年来美国人一直就选择法官应采用任命制还是选举制进行争论，但现在美国有“将近一半的州”的法官实行普选(只有约4个州由州议会选举)。 [12]间接选举一般是议会选举，如德国联邦宪法法院的成员，“由联邦议院和联邦参议院各选出半数。” [13]意大利宪法第83条规定：“共和国总统由议会在两院议员联席会议上选出。”我国最高权力机关选举的对象是全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、委员、秘书长，国家主席、副主席，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长。美国国会在特殊情况下可以选举产生总统、副总统，即“当总统候选人都未获得绝对多数票时，众议院应当立即从得票最多的三名候选人中投票选出1人为总统。当没有一个副总统候选人获得绝对多数票时，参议院应从得票最多的两名候选人选出人为副总统。” [14]众议院曾在1801年选举杰斐逊、1825年选举昆西·亚当斯为总统，即是国会在特殊情况下行使这种权力。 [15]
2、批准(或决定)
由议会选举产生全体政府成员是不现实的，议会不能包揽太多，某些机构的性质需要其或高效运作，或独立运行，这使议会产生的部分人员主要采用批准(或决定)而不是选举的方式。各国议会批准(或决定)产生的人员不完全相同，“阿根廷对法官、高级军官、大使、高级行政官员的任命由国会批准;日本各类公共官员特别是某些高级官员的任命需要国会两院批准;美国总统根据参议院建议并取得其同意后任命的高级官员将近2、6万名，其中包括政府各部部长、局长、委员会主席、外交使节、最高法院法官等”。 [16]根据20世纪80年代对80多个国家的统计，比利时、墨西哥、韩国等10个国家的议会参与委任审计署或其他相当机关的官员;有36个国家的议会任命包括最高法院法官或其他司法官员如检察长、议会司法督察专员等官员;有7个国家由议会任命大使和外交官。 [17]
议会的选举权和议会的批准(或决定)权之重要区别在于“提名人”。在议会“选举”中，“提名人”是议会内部的一群人(议会内的某个或某些机构或一定数量的议员联名)，如德国联邦议院在选举联邦宪法法院法官时需选出一个选举委员会，联邦议院内的每个党团均可对该选举委员会提出名单; [18]我国《全国人民代表大会议事规则》第34条第1款规定：“全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长、委员的人选，中华人民共和国主席、副主席的人选，中央军事委员会主席的人选，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的人选，由主席团提名，经各代表团酝酿协商后，再由主席团根据多数代表的意见，确定正式候选人名单。” [19]而在议会“批准”(或“决定”)产生相关人员时，“提名人”往往是议会外的某个人(多是国家元首或政府首脑)，如在我国，“决定”产生的对象是国务院、副、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，中央军事委员会副主席、委员、秘书长等(宪法第62条)，其中国务院需由国家主席提名，国务院副、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，需由国务院提名;中央军事委员会副主席、委员、秘书长由军委主席提名，在这里，提名人是议会外的人，而且是特定的某个人(只有他才有权提名)。在议会批准(或决定)产生有关人员时，提名权往往是比批准(或决定)权更举足轻重的权力，如美国总统提名、参议院批准产生有关人员时，这种“行政任命从根本上说是总统的一种特权，而参议员的角色仅仅是一种形式而已。……因为拒绝批准总统的提名并不允许参议院提议其他人。” [20]当议会对政府官员只有批准(或决定)权而没有提名权时，一方面是因为政府需要相对集权(追求效率)，组阁是首长的重要权力之一，另一方面表现了议会与提名人之间的制衡关系。“执行官员的权威取决于任命执行者的方法。执行者这一方面显然需要独立性”。 [21]虽然“由上级机关任命公职务人员或官员的方法通常被视为一种不民主的方法”，但“有些工作涉及到专业指导和技术安排，出于这样的需要，并根据职业官员的原则，任命的方法是不可避免的，但与此同时，也出现了另外一些方法，据说他们按民主制的思路缓和和改进了这种独断方法：例如，一切职能部门的最高官员——即部长——均须取得或人民或人民代议机关的信任”。 [22]“由议会本身提名内阁成员的事从来被认为是不可取的。……实际上，议会所决定的仅仅是两个或至多三个政党中哪一个应组成政府。至于该政党的成员中谁最适合于担任政府首脑则由该党自行决定。按照英国议会目前的做法，……议会并不提名任何阁员，而是由国王按照议会所表明的一般愿望和意向任命内阁首脑，其他阁员由内阁首相推荐任命。”提名人对自己的提名需要有“强烈的个人责任感”，同时需要对被提名人有充分的了解而不是对其“一无所知”，他应该能够对可能被提名的人进行比较，“这一个人与另一个人之间的不同”， [23]这些都是议会中的大量议员所难以胜任、而是熟悉他们的首长较为擅长的。
应当指出的是，提名权虽然比批准(或决定)权更重要，但议会的批准(或决定)权并不是无足轻重的摆设，它是权力制衡模式的重要内容。如在胡佛任美国总统期间，“他提名任职的官员候选人有14%被迫另换他人。” [24]在美国总统提名联邦“低级”法院法官时，参议院的否决是“通过一种被称为‘兰色回执’的方法进行的。一个提名正式交给参议院时是印在一张兰色小纸片上的。如果在选择法官时，司法部的代表已经同参议员进行了充分的协商，兰色回执就不会退回给参议院司法委员会主席。不退回回执就意味着对该提名无反对意见。”这种“参议院礼遇”的习俗规范“实际上把参议院的审查作用变成了提名的作用。结果，许多美国地区法院法官的提名往往是被提名者所在州参议员的而不是行政部门的意志的反映。” [25]但总体上看，由于提名人的提名是这类“任免”的更关键因素，因此，这些由提名人提名、议会批准(或决定)产生的人员严格地说不是由议会“任”而是由提名人“任”的，或者准确地说是由议会和提名人共同“任”、但以提名人的“任”为主的。 [26]
3、任命 [27]
有议会任命和行政任命之分。“议会任命”较之“议会选举”、“议会决定”、“议会批准”等形式是较为少见的，笔者认为，“议会任命”实际上就是议会决定、议会批准等形式(不同于议会选举)，如德国《宪法法院法》第3条第3项规定宪法法院法官的资格时用了“任命”一词，但在第5条第1项中又用了“选出”一词，而第10条则明确规定“联邦总统任命当选法官。”这里的“议会任命”实为议会批准，总统任命。
因此“任命”主要是指行政任命，任命的主体是元首或首相，被任命者是政府成员、法官等，如意大利宪法第92条第2款规定：“共和国总统任命内阁，并根据内阁的提议任命各部部长。”“英国的各级法官(包括不领薪金的业余法官)，一律不经选举，而用任命的方式产生。” [28]任命可能是实权性的，也可能是虚权性的，如英国国王对首相的任命、日本天皇对首相的任命就是一种程序性的虚权。任命可能是任命人的一项独立权力，如法国宪法第8条规定：“共和国总统任命。”也可能需要有相应的提议人、提名人、推荐人，提议人或推荐人在有的国家是议会，“如在奥地利，总统根据国民议会的提议任命1名宪法法院法官，另外3 名则根据联邦议会的提议加以任命;在比利时，最高法院法官由国王根据参议院和最高法院提供的2张推荐名单加以任命，国务委员则根据2张推荐名单加以任命;在摩洛哥，国民议会建议国王任命最高法院1名正式成员和1 名候补成员。” [29]在有的国家，提议人、提名人主要是政府首脑或大法官，如英国的“大法官、上院上诉审贵族、上诉法院法官、主事官、高级法院首席法官、家事庭庭长都由首相提名，英王任命。高等法院法官由大法官提名，英王任命。其余法官由大法官任命。” [30]美国总统提名并经参议院批准后任命联邦法院法官，在参议院休会期间，总统有权任命补缺法官(但是该法官的资格必须在参议院复会时加以确认)。虽然美国只有7 个州把行政任命作为选择法官的正式确定方式，但因为存在着临时任命，所以即使在使用选举方式选择法官的州，行政任命也是屡见不鲜的。法官的任期一般比较长，缺位情况时有发生，所以州长便得以经常作出临时任命;另外由于在职法官很少在选举中落选，因此临时法官一般都能留任。 [31]
有时候提名人与任命人是重合的，如“美国宪法第2条第3款规定，总统有权提名，并在取得参议院同意后，任命联邦最高法院法官。”即提名人和任命人都是总统，决定人是参议院。我国国务院的产生也是如此，其提名权和任命权都属于国家主席，决定权属于全国人民代表大会。根据德国《基本法》第63条的规定，联邦的提名权和任命权也都属于总统。 [32]
(四)“任”的条件
即“任”什么样的人?是否有条件限制?这些条件是法律条件还是惯例性条件?对选举产生的人员的条件通常有明确的法律标准，但这些法律资格的限制往往是底线性的，如对议员的限制，美国宪法第1条第2款规定，众议员的当选条件是二十五岁以上，成为合众国公民已满七年，在一州当选时已是该州居民。事实上还存在一些无形的条件，尤其是“直接选举”产生的议员或政府首脑其事实上的条件是不太确定的，越是民众选举产生的越是没有统一的标准，普选中往往众口难调，很难制定统一的标准(相对于法律标准而言)，不同的选民有不同的标准，同一个选民在不同的时期也可能有不同标准。如对美国选民投票资料的分析表明，选民的投票受到其所在集体(如家庭、社团)、政党、阶级、职业和收入、宗教和种族、性别、年龄等多方面因素的影响。 [33]
对国家元首，各国宪法也大多有基本的任职资格条件，如我国宪法第79条第2款规定：“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”意大利宪法第84条规定，“凡年满五十岁并享有公民权利和政治权利的任何公民，均有资格当选为共和国总统。”美国宪法规定，生为合众国公民或在美国宪法采用时已是合众国公民，年满三十五岁、在合众国境内居住满十四年者，均可当选为总统(美国宪法第2条第1款)，但事实上当选与否却存在很多不确定因素。如美国总统“宗教上信新教似乎是当选的一个先决条件”，曾经有过律师或军人或州长的经历都可能“提高一个人当总统的价值。” [34]从我国建国后的历史来看，国家主席均为60岁以上，男性，中国共产党党员，在很多情况下都是由党内一把手担任的。
至于“政府部长”一般都有不成文的惯例性条件，如在美国，总统提名部长人选时“照例从自己党内选择”，尤其是国务卿的职位，“习惯做法(尽管并不是一成不变)要求总统选择他党内那个全国性声望仅次于他的人任国务卿”，即“除总统本人外”，他应是“党内最有势力的人物”;又如“财政部长的位置通常都给予总统竞选运动中一个最杰出的工作人员，也许是全国委员会主席。至于其他各部部长，由于必须使党的领袖们获得正式酬谢，又必须安抚各个派系，使他们和国会保持一致，总统的选择范围因而也受到很大限制。” [35]
美国历届总统在选择法官时要考虑的因素包括以下几方面：“(1)选择是否会使他在有影响的利益集团中更受欢迎;(2)被提名者是否是总统所在政党的忠诚信徒;(3)被提名者是否拥护总统的纲领和政策;(4)被提名者是否为他本州议员所接受(或者至少不为他们所厌恶);(5)被提名者如果有司法工作经历，是否符合总统的解释宪法的标准;(6)总统是否在过去的政治活动中受过被提名者的恩惠;以及(7)总统对自己选择的人是否有‘好’感或‘容易相处的’感觉。” [36]而由美国律师协会对司法部拟出的供总统选择的法官候选人一般都要求法官有专业经历及良好表现等。 [37]我国最高法院院长和最高检察院检察长的任职条件，首先应当符合《法官法》或《检察官法》的有关任职规定，如具有中华人民共和国国籍;年满二十三岁;拥护中华人民共和国宪法;有良好的政治、业务素质和良好的品行;身体健康;相应的专业学历等(《法官法》第9条、《检察官法》第10条)。 [38]但仅有这些条件显然还是不够的，因此事实上还存在着一些其他的惯例性条件，如中华人民共和国历任最高法院院长中，除第一任院长沈钧儒外，其他都是中国共产党党员，并在党内拥有一定级别的职务;年龄都在60岁以上;均为男性;大多数(7人)任职前有过司法工作的经历(沈钧儒、董必武、谢觉哉、杨秀峰、任建新、肖扬、王胜俊)。 [39]当然，惯例性条件是不那么严格、可能随时改变的，如将来可能年龄会降低，可能出现女性担任此职，随着国家民主法制进程的逐步推进和完善，有“法院工作经历”也应当将是最高人民法院院长人选的必不可少的任职条件。
二、任免权之“免”
任免权包括“任”和“免”两方面，通常这两方面是统一的，相辅相成的。“任”是“免”的前提，没有“任”就无从“免”;但“免”不是“任”的必然结果，然而却是必须设立的可能结果。从某种意义上来说，“免”是“任”的一种保障，没有“免”，“任”的效果就可能难以真正实现。如果对被任者只能“任”不能“免”，那么，任者就可能难以实现其“任”的真正目的，被任者一旦上任就可能脱离任者的监督而自行其是，所以“免”是任者手里的武器。“任”是任者让被任者“上台”的权力，“免”是任者让被任者“下台”的权力，同时拥有这两方面的权力，才是完整的任免权。
任免权虽然包括“任”和“免”两方面，但“任”和“免”发生的频率往往有很大差别。“免”是任免权中不可或缺的一部分，是不能没有、也不能完全不使用、但却是不宜大量使用的权力。一般“任”多“免”少。美国从1787年制定宪法以来，“只有14名官员受到众议院弹劾，13人受到参议院审判，其中法官9名，参议员1人，总统2人(安德鲁·约翰逊和克林顿)，部长1人(格兰特政府的陆军部长)，最终只有4人被判有罪(均为法官)。” [40]免职需要有充分理由，尤其是被任者的任期有限制的时候，“免”就更不应当被轻易使用，因为任期本身就是一种限制，一般的表现平庸任期届满不再任用即可，无需免职，特别是某些需要保持稳定的、专业技术含量较高的职务，如法官。虽然美国“各州的法官都有一定的服务期限，而不是终身制。但一个法官只有严重渎职并且只能经过正式程序，才能被解职，这在各州都是大致相同的。” [41]在常规情况下不太可能出现大量的“免”，被免者往往只是被任者中的极少数，“任”与“免”的数量在理论上可能、但在实践中几乎很难完全相同，大量的免职往往是政局不稳定甚至政治危机的一种表现。因此一般掌握任免权的人或机关都会比行使“任”之权更谨慎地行使“免”之权，以避免造成体制危机。一些美国学者在批评美国国会弹劾克林顿总统之举时指出，“弹劾机制的最大危险就是造成局势动荡不安，结果可能在惩罚总统的同时，同样或更多的是在惩罚国家。” [42]制衡理论认为权力与权力之间制约和被制约、规范和被规范的关系本身也是需要制约和规范的，也是有“度”的，拥有任免权和监督权的机构也需要在法律的范围内行使权力，也需要顾及权力行使的效果而不是一味地图痛快，也需要自我克制而不是发泄情绪，也需要运用政治技巧、权衡利弊而不是仅仅为了伸张正义。“动辄寻求弹劾的方法危害很大”，它可能危及民主的发展，使想当选或想再次当选的政客们过于热衷于“指控反对党的成员事实上已触犯刑法，构成犯罪，因此应该遭到罢免。” [43]法国1946年至1958年的12年中，弹劾频繁，内阁更迭22次之多，严重影响到国家和社会的稳定，因此1958年宪法随后对弹劾的条件加强了限制性规定，才使得议会和内阁之间保持了基本平衡。 [44]
(一)“免”的主体
即谁有权“免”，各国模式基本有两种类型：
1、“任”和“免”基本统一
由谁“任”即由谁“免”，以体现权力和责任的一致性。如在我国由全国人民代表大会选举或决定产生的人员(全国人民代表大会常务委员会组成人员，国家主席、副主席，国务院、副、国务委员，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长)，只有全国人民代表大会才能免;由全国人民代表大会常务委员会“任”的人员(最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长等)，也就由常务委员会“免”。 [45]这种“任”与“免”的统一，在有提名人的情况下，不仅包括由谁“决定”任就由谁“决定”免，还包括由谁“提名”任就由谁“提名”免。如在我国，对最高人民法院审判员、审判委员会委员、军事法院院长和最高人民检察院检察员、检察委员会委员、军事检察院检察长，全国人民代表大会常务委员会都需要根据最高人民法院院长或最高人民检察院检察长的提请才能加以任或免。 [46]
2、“任”和“免”不完全统一
这可分为四种情况：
其一，任者和免者不是同一个机关。如美国总统是由各州选举人选出来的，但对美国总统的弹劾却主要是国会的职权——众议院有权提出弹劾，参议院有权进行审判——审判由联邦最高法院首席法官主持。 [47]
其二，对于批准(或决定)产生的人选，往往有提名人和批准(或决定)人，而免去其职务时却可能提名人或批准(或决定)人单方面就可以免。如美国宪法规定总统经由参议院建议并同意后可以任命高级官员，但并没有规定总统可以不经参议院同意免除这些高级官员的职务，第一任总统华盛顿因德高望重而拥有不经国会批准的免职权，但1868年安德鲁·约翰逊总统未经国会同意就免去国防部长的职务却引起国会对约翰逊提出弹劾(弹劾案以一票之差未被通过)，直至1926年美国最高法院在迈耶斯诉美国案的判例中才明确确立了一项原则：凡由总统任命的所有行政官员都可由总统加以免职而不需要国会的同意。 [48]从“免”应当比“任”更慎重的角度来说，这是难以成立的，但从“免”比“任”数量少得多因而影响有限的角度看这又具有其一定的合理性。
其三，批准(或决定)产生的人员不是由批准(或决定)人免，这种情况下“任”和“免”的批准(或决定)人虽然不同，其提名人却往往是相同的。如在我国，全国人民代表大会对国务院的部长级人员和中央军事委员会的全体人员都有“任”和“免”的权力，但全国人民代表大会常务委员会对国务院的部长级人员和中央军事委员会副主席、委员、秘书长等，从宪法的规定上看有“任”的权力，却没有明确“免”的规定。 [49]我国宪法第63条和《全国人民代表大会议事规则》第39条都明确规定“全国人民代表大会”有权“罢免”国务院的组人员和中央军事委员会的组成人员，而宪法第63条和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》中则都没有明确规定全国人民代表大会“常务委员会”有对国务院部长级人员和中央军事委员会成员的罢免权。 [50]在实践中国务院的部长、主任、审计长、秘书长一般都由全国人民代表大会产生、但其“免”有时是由其常务委员会进行的， [51]说明在实际操作中上我们对宪法第67条第9项规定的全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院的提名，“决定”部长、委员会主任、审计长、秘书长的“人选”已经做了扩大解释：“决定……人选”包括决定“任”也包括决定“免”。笔者认为，会的这种“免”之权不仅建立在现实的需要上，不仅因为部长、委员会主任们作为的助手地位相对较低，因工作需要变动可能较为频繁(“实际上我国的部长经常在变动” [52])，而且需要在理论上有站得住脚的“理由”，即这些部长的“任”是在首长提名的前提下由全国人民代表大会决定的，因此其常务委员会只要有其首长提名就可以对他们“免”，这里的“任”与“免”之不统一只是任免中的“决定者”不统一(一个是全国人民代表大会，一个是其常务委员会)，“提名者”是统一的(都是)，而“提名者”是比“决定者”更拥有实质性任免权的人，因此常务委员会之所以有“免”之权的一个重要因素，是因为这一规定并没有违背首长制中“尊重首长”这一基本原则。这也是为什么对全国人民代表大会“选举”的人员常务委员会不能免的一个重要原因——不仅仅因为这些人地位较高，而且因为他们是全国人民代表大会“选举”产生的(即提名人也在人大内)，他们的罢免与否只能由全国人民代表大会自己定夺。
其四，任时的提名人与免时的提名人不一致。如我国国务院由国家主席提名，国务院其他组成人员由提名，中央军事委员会其他组成人员由军委主席提名，全国人民代表大会决定(宪法第62条第5、10项)，但根据《全国人民代表大会议事规则》第39条规定，以上人员的“罢免”由全国人民代表大会主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表“提出”罢免案，全国人民代表大会决定。也就是说，国家主席对、对国务院其他组成人员、军委主席对军事委员会其他组成人员的“任”分别享有专门提名权(只有他们有提名权)，他们的意见一般会得到全国人民代表大会的尊重而被采纳，而“提出”对这些人员的“免”却不完全是他们的权力，这些人员的“免”，除了他们有提名权外，主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表也有提出权，如果是后一种情况，那么以上人员的“免”从提出到决定，就都由全国人民代表大会说了算，这与行政机关、军事机关实行的首长制似乎不太吻合，这种“任”与“免”的脱节在理论上缺乏站得住脚的理由。笔者认为，由全国人民代表大会主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表提出罢免案的对象应限于议会“选举”产生的人员，而对其“决定”产生的人员，其罢免案的提出应是提名人的权力，这样有利于议会在“任”时区分“选举”任和“决定”任的不同形式，同时也有利于首长制的贯彻和落实。
如果“任”和“免”不是由同一机关作出，那么免者在“免”的时候除了要考虑被免者的表现外，还应考虑对任者的尊重。如美国国会对总统的弹劾从某种意义上说是对选民(通过选举人)当初选择的一种挑战，如果国会过于频繁地行使弹劾权，就是对选民的不敬。“对美国总统来说，弹劾至少应视为稀有的最后利剑，只有这样才能维护法律制定者所强调的保护选举秩序。” [53]同理，在我国，对于全国人民代表大会产生的部长，全国人民代表大会常务委员会在行使罢免权时应比全国人民代表大会自身行使罢免权更慎重。 [54]
(二)“免”的对象
即免谁的问题，一般有“任”就有“免”，绝对不可“免”的是皇帝，皇帝的下台只能用非法的形式，如政变，起义，打倒，暴力推翻等。在民主体制下所有经民主程序产生的人员都可以免，即使实行终身制的法官，一旦发现有违法犯罪行为，也可以对其依法弹劾。
宪法规范的“免”的对象与其“任”的对象一样，一般是最高国家机关成员，各国的范围有所不同，如“在社会主义国家，所有公职人员均可以被代议机关罢免”，而西方国家弹劾的范围大体只是“国家元首、行政官员、司法官员等”，“在那些不允许罢免议员或是没有罢免制度的国家，议员也可以被弹劾。” [55]
(三)“免”的形式
关于“免”的形式，一般有罢免、弹劾、免去、辞职等多种形式。
1、罢免
罢免是有罢免权的机关对自己可以罢免的有关对象的工作表现不满意时采取的一种让其提前下台(任期未到)的措施。罢免的条件一般较为宽泛，被罢免的对象有过失或虽无过失但能力平庸等都可能成为罢免的理由。在我国全国人民代表大会有权罢免国家主席、、中央军事委员会主席、最高法院院长、最高检察院检察长等，地方各级人民代表大会有权罢免同级行政首长(省长、市长、县长、乡长)以及同级法院院长和检察长等。
一般来说，罢免权与选举权(而不是决定权)的联系更密切，被罢免的人员大多是由选举产生的人员。在许多国家即使是由选举产生的人员也不是都可以罢免的，罢免权的运用一般多在地方的较低层次，如在美国“罢免权绝大多数应用于市，但也有应用于州的。”根据罢免权的制度，地方行政首脑的任期“按照全体选民的意见随时可以终止。”涉及高级官员一般适用的是弹劾制度。“罢免权的基本理论是，用这种办法，可以比在实行固定任期制的情况下更严密地控制各级政府机构。他们说，从世袭制到终身制，长任制、短任制，最后到不定任期，乃是人民控制全体公仆的几个不同发展阶段。” [56]但人民对公仆的控制并非越严越好，其任期也不是越短越好，如果公仆完全没有自主性，事事汇报，处处小心，随时可能被撤换，不给他们一定的时间按他们的意愿去实施其管理计划，则办事效果未必是好的。限任制是选举人允诺被选举人一定的时间期限(任期内)，让他们施展抱负，而不去动辄干涉，在这里，选举人也应该保持克制(克制不等于放弃监督)。何况在一个民主社会中，新闻独立、媒体曝光等途径已经能够对一般官员的行为起到监督和约束的作用，“哪里刑法和弹劾过程的失效，哪里舆论的压力不足以制止严重辜负人民信任的行为，罢免官员就被认为是可取的。事实上，人们深信，罢免权只要有行使的可能，一般就没有实行的必要。” [57]
罢免权一般不适用于法官，即使法官是由选民选举产生的，他们也极少在任内被罢免，且任期届满后通常可以连任。司法权本质上体现的是法治原则而非民主原则，司法的独立性要求法官受到特别保护，使其不受到外界(哪怕是选民)的干涉。因此法官如果没有违法犯罪等行为，就不应被撤换，而因违法犯罪下台在性质上应属于弹劾而不是罢免。在美国历史上，对于是否应该罢免法官曾有过激烈的争议，最后反对声还是占了上风，塔夫脱总统和鲁特参议员认为，“对法官实行罢免，将会使庸碌无能之辈坐上法官席位，将生龙活虎和独立不羁的人物撵走。法官们将会变的胆怯和随波逐流。趋势将是‘以一个没有骨气、优柔寡断、胆小如鼠、活像一根随风倒的芦苇似的法官，来代替大无畏而独立不羁的法官。’塔夫脱先生在谈到法官罢免权时说，‘我毫不犹豫地说，这将是将一把斧头对准生长得很好的自由之树的根，使生命、自由和财产的保证无可救药地听命于选民中暂时占多数的人的一时冲动。’”“巴特勒博士认为，严格地说法官不是人民的仆人，而是‘法律的仆人’。如果实行罢免，暴政和不义肯定会接踵而至。” [58]2、弹劾。弹劾制度起源于英国，但后来逐渐为不信任案所代替，1805年后英国再没有实行过弹劾。倒是在总统制国家弹劾制度得到广泛运用。 [59]弹劾“在君主制国家只适用于高级官吏，不适用于君主;在共和制国家，大都适用于总统、、内阁成员，而不适用于一般官员。在美国、日本、菲律宾等国，可以对法官提出弹劾。在挪威、荷兰、乌拉圭、尼加拉瓜等国，可以对议员提出弹劾。” [60]美国弹劾的范围之所以比一般国家宽泛，是因为国会对行政官吏违法行为的监察权较小，所以便以扩大适用弹劾权作弥补。 [61]弹劾权在有的国家属于议会，如美国、印度，在有的国家属于宪法法院(如德国议会只能提出对总统的弹劾案，宪法法院才有权审判); [62]在有的国家则由普通法院审理(如比利时宪法规定，弹劾案由下议院过半数通过，提交最高法院审判)。 [63]还有的国家由特别高等法院审理(如法国)，有的国家临时设立弹劾法院审理(如日本、挪威)。 [64]各国弹劾案的提出基本有四种模式(议会中的下院提出;两院中的任何一院提出;两院联席会议共同提出;由一院制的议会责成检察专员提出)，对弹劾案的审理大体有六种情况(上院审理，最高法院审理，宪法法院审理，特别法院审理，两院联席会议审理，提出弹劾案以外的另一院审理)，对被弹劾者的处分有两种结果(免去其官职并处以刑罚;只免职，如需判罪应另行起诉于法院审理)。 [65]
美国在制定宪法时，弹劾是“宪法创制者协商的核心问题。协商的结果就是要限制弹劾总统的权力以便减少大众情绪的作用，并确保权力的分离，同时也界定出弹劾总统的根据。” [66]弹劾一般有宪法或法律的明确规定标准，如有犯罪行为弹劾才能成立，而且这种犯罪应与其利用职务有关， [67]《美国宪法》第2条第4款规定：“总统、副总统和合众国的所有文职官员，因叛国、贿赂或其他重罪和轻罪而受弹劾并被定罪时，应予免职。”“日本《法官弹劾法》规定，法官因弹劾而被免职的理由是：(1)明显地违反职务上的义务，或为严重地玩忽职守的行为;(2)无论在其职务内外，作为法官出现明显地丧失其威信的不良行为”。 [68]在法国、德国、意大利等国家，被弹劾的行为，“对于国家元首，以叛国、违反宪法和法律为主，对于高级官员，以职务上的违法为主。” [69]
有台湾学者认为，罢免是在法律上(宪法上)对政治责任的追究，不需“案由”，只需有“契机”即可;弹劾是在政治上(宪法上)对法律责任的追究，需有具体“案由”。因此，罢免乃“对人而生”，弹劾乃“因事而起”。 [70]学者们大体都持类似观点，认为罢免属于政策问题，无须特定的法律理由，弹劾一般针对犯罪行为而言，并且大多数针对叛国、受贿、渎职或破坏宪法等非常犯罪。 [71]英国历史上也曾经对弹劾案与不信任案未加区分，十九世纪以后，弹劾与不信任投票才完全分开。“弹劾用以监督违法，为法律问题;不信任投票用以监督失策，为政治问题。” [72]相形之下我国宪法只规定了“罢免”，没有规定“弹劾”，这样使“罢免”的适用对象过于宽泛——凡是议会产生的人员，不论选举产生还是决定产生，不论是政府成员还是国家元首，或法官、检察官，一律适用“罢免”，且对他们的行为性质不加区分——不论是犯罪、违法还是不称职等，均适用“罢免”这一“下台”方式(虽然对犯罪、违法行为还要追究其有关法律责任，但这是“下台”后的问题，不是“下台”本身的形式)。这种制度设计的粗糙显然不利于权力的稳定和操作，在某种意义上也是对权力人的不公平。
2、免去
一般是针对无过错，只是由于工作需要而去职的情况，如西方国家对法官的退休免职，其中有因达到一定退休年龄后的申请退休，也有因身体或不能胜任工作的命令退休。 [73]在我国的政治运作中，“免去”是经常出现的一种“免”的方式，如2007年国家主席发布的第64号令：“根据第十届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2007年4月27日决定：免去李肇星的外交部部长职务;任命杨洁篪为外交部部长。免去徐冠华的科学技术部部长职务;任命万钢为科学技术部部长。免去孙文盛的国土资源部部长职务;任命徐绍史为国土资源部部长。免去汪恕诚的水利部部长职务;任命陈雷为水利部部长。” [74]这些“免职”其中可能有年龄的因素，也可能有另谋高就的安排，还可能有政治上失宠等复杂的权力背景。笔者认为，免职的原因应适当公开化，透明化，民主政治的一个重要特征是淡化宫廷政治的神秘氛围，将权力操作尽可能公开在阳光下——不仅仅公开结果，也公开过程和程序。
3、辞职
辞职严格地说不是被“免”去职务，而是自己主动下台，但在许多国家的政治体制中，辞职是一种变相的“免”。在西方国家，辞职与弹劾或不信任案往往有直接联系，如在法国，国民议会可以提出弹劾案，追究政府的责任，如果国民议会通过不信任案，必须向总统提出政府的总辞职。当政府同国民议会发生冲突时，总统在与及议会两院院长磋商后，得宣布解散国民议会，重新选举。 日本宪法规定，内阁在众议院通过不信任案或信任案遭到否决时，如果10日内不解散众议院，内阁必须总辞职。 [75]在俄罗斯，联邦政府主席的免职情况有二，一是自己提出辞职声明，总统解除其职务;二是总统直接解除其职务。 [76]当辞职成为一种“必须”而不是“可以”的选择时，辞职就包含了一种“免”的意义在其中。
辞职有个人辞职(首相或部长、法官等)和集体辞职(内阁辞职)，我国在实践中基本上只有个人辞职而没有集体总辞职。我国《全国人民代表大会会议事规则》第38条规定了国家领导人“辞职”和“缺位”的有关处理程序，但没有明确其原因。 [77]在西方国家，“引咎辞职”制度针对的主要是政务类官员，业务类官员的违法行为则按《公务员法》的规定追究责任。我国的《党政领导干部辞职暂行规定》第2条规定“党政领导干部辞职包括因公辞职、自愿辞职、引咎辞职和责令辞职”四种，其中“因公辞职”是指“领导干部担任由人大、政协选举产生的领导职务，任期未满因工作需要变动职务，依照法律或者政协章程规定应当辞去现任领导职务的，向本级人民代表大会、人大会或者政协提出辞去现任领导职务。”(第5条);“自愿辞职”是指“党政领导干部因个人或者其他原因”而提出的辞职(第8条);“引咎辞职”针对的是“党政领导干部因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣影响，或者对重大事故负有重要领导责任等，不宜再担任现职”(第14条); [78]“责令辞职”是指“党委(党组)及其组织(人事)部门根据党政领导干部任职期间的表现，认定其已不再适合担任现职，可以通过一定程序责令其辞去现任领导职务”(第19条)。对于“应当引咎辞职而不提出辞职申请的，党委(党组)应当责令其辞职”(第19条第2款)，“被责令辞职的领导干部不服从组织决定、拒不辞职的，予以免职或者提请任免机关予以罢免”(第23条)。近年来我国现实生活中的“引咎辞职”已不少见，如2003年12月，重庆开县罗家16号井突然井喷导致243人死亡，2004年2月15日吉林市因中百商厦特大火灾事故，54人死亡、70人受伤，2004年4月中旬，中国石油天然气集团总经理马富才、吉林省吉林市市长刚占标先后引咎辞职，原因是他们要对相关的责任事故承担领导责任。自此以后，又有多位地方政府首长因为各种责任事故而引咎辞职。 [79]有网友指出，“从上述多位政府官员的引咎辞职来看，所有市长、县长的请辞均未向同级人大提出，官员辞职前人大无一例外的都缺位，只是被要求事后按法定程序罢免其职务。这与有关部门‘越权代办’不无关系，更是对《宪法》所规定的人民代表大会是国家和地方最高权力机关的地位的挑战。”并认为港府前财政司司长梁锦松先生“偷步”买车的事件被媒体揭露后，梁先生随即向行政长官董建华提出辞呈的事例，可以借鉴以完善大陆有关“引咎辞职”的程序。 [80]至于“缺位”，是指有关权力人因“死亡、失踪”等而丧失其职务的情况，“议员独自辞职是否包含在内，存有争议，……疾病或暂时的生死不明则不包括在内”， [81]法国宪法第7条、我国宪法第84条都规定了国家元首缺位时的补救措施，如我国宪法第84条规定：“中华人民共和国主席缺位的时候，由副主席继任主席的职位。中华人民共和国副主席缺位的时候，由全国人民代表大会补选。中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选;在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位。”美国宪法修正案第25条规定：“如遇总统被免职、死亡或辞职，副总统应成为总统。凡当副总统职位出缺时，总统应提名一名副总统，经国会两院都以过半数票批准后就职。我国《全国人民代表大会组织法》第24条第2款规定：“委员长因为健康情况不能工作或者缺位的时候，由常务委员会在副委员长中推选一人代理委员长的职务，直到委员长恢复健康或者全国人民代表大会选出新的委员长为止。”我国《全国人民代表大会会议事规则》第38条规定了“国务院、中央军事委员会主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长”缺位时的措施：“全国人民代表大会闭会期间，国务院、中央军事委员会主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长缺位的，全国人民代表大会常务委员会可以分别在国务院副、中央军事委员会副主席、最高人民法院副院长、最高人民检察院副检察长中决定代理人选。”在美国，州法官如有缺位，州长得以作出临时任命。 [82]可见“缺位”并不涉及“免”，但有相应的“任”的需求——补缺，缺位需要补充，补不上权力就可能中断、脱节，从而破坏权力秩序。缺位通常是特殊情况，一般不太可能出现大量的缺位，因此补缺是个别位置的填充。 [83]罢免、弹劾、免职通常也是个别位置的调整(内阁辞职除外)，但对这些位置上的人是先撤下来，再换新人上去，缺位则不需要“撤”——这些位置已经出现了空缺，它所需要的只是填补(任)。
(四)“免”的程序
由于“免”需要比“任”更谨慎，因此一般“免”的程序应该比“任”更严格，“任”易“免”难。程序往往是一个过程，目的是为了确保免者对其免的考虑能够冷静和理性，它应该“是一个反思和说理的过程”，而不仅仅是少数或多数人的简单表决，通过这样的程序来防止“大多数人的不民主的牵制”以及“遏止潜在的群体两极分化带来的负面影响”。 [84]但在实行罢免制度的国家中，“免”与“任”的程序相同或相似，通常强调的是民主性，“罢免的议决主体是人民或代议机关，包括代议机关自己提出、自己投票决定，代议机关提出、通过后交付人民投票决定，部分人民连署提出、交付全体人民投票决定三种形式。”“被罢免人可以进行申辩，但处于完全被动地位，在整个过程中，民意具有最终的决定权。”而弹劾制度则不同，弹劾“是以诉讼庭审的面貌出现的，具有准司法的特征”，“从提出、通过到付诸审判，都要求类似刑事诉讼那样的诉讼程序，体现在控审分离、重视证据，保障被弹劾人的辩护权等方面，被弹劾人作为当事人能够积极参与到诉讼之中，还可以聘请律师获得帮助。” [85]如英国的贵族院审理弹劾案时，“其程序与刑事诉讼程序相同，有讯问，有答辩，有人证，有律师”，美国参议院在审理弹劾案时，审判程序也与刑事诉讼程序相同。
三、任免权与监督权之关系
为国家挑选德才兼备的人才是一项重要而艰巨的任务，那么，应当由谁、通过什么方式来肩负这一重任、行使相应的任免权呢?在民主国家，国家机关的主要领导人应当是通过民主渠道产生的，如议会议员由公民选举产生，政府成员由议会选举产生，等等，人民直接选举议员组成议会、通过民主程序产生政府，进而对社会进行管理是代议制的基本内容和要求。而宪法“作为公法领域有关政治体系的组织法或根本法”，“专注于政府的基本组织结构和那些担任政府职务的人的权力”， [86]因此它既规定了议会的产生，也规定了政府的成立，还有国家元首、法院等国家机构的条款(虽然更详细的操作规范通常在有关选举法、组织法等宪法性法律中)。宪法中的权力规范涉及国家元首以及立法机关、行政机关、司法机关的产生、性质、地位、组成、任期、会议、职权等多方面内容，文本所论述的主要是宪法规定的议会任免权与监督权的关系问题。
代议制作为一种间接民主制所要求人民的并非由人民亲自管理国家，所要求议会的也并非由议会亲自处理国家的大量具体事务，而是让他们挑选出那些适合处理国家各类事务的人，并对他们处理的过程及结果进行监督。 [87]“议会关于行政事项的本来职责，不是要用它自己的表决来作出决定，而是要注意使那些必须作出决定的人是能够胜任的人。” [88]任免权的对象是“人”，更准确地说是“权力人”，其目的是为了发现(并监控)“人才”，任与被任、免与被免，都体现了一种任者与被任者之间、免者与被免者之间的权力关系。
(一)监督权与任免权的功能
虽然人民通过自己选举的代表管理国家是民主的基本要求，但当今世界，“政治的重心离开议会而归于政府，可以说是当然的趋势。”与旧时的官僚政治不同的是，政府不再是大权独揽，而是由议会组阁(或通过其它民主方式组成政府)，政府必须接受议会监督，对议会制国家来说，“议会为内阁的原动力。” [89]通过民主程序产生政府官员一方面体现了政府存在的正当性，同时也减轻了议会的负担，我国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”(宪法第2条第1、2款)，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”(宪法第3条第3款)，但即使是我国的人民代表大会也并不能包揽一切事务，不能代替其他国家机关的职能，而只是“组织”其他国家机关，并“监督”其工作。“组织”其他国家机关通常是通过“选任”(选举或决定)其它国家机关领导成员来实现的，如我国最高权力机关任免权的范围包括中央一级所有国家机关的领导人， [90]通过对他们的选举、决定来组织这些国家机关，从而构成国家机关的横向体系。各国宪法大都规定了议会拥有类似的任免权，通常议会担负着选拔国家级政治人才的主要功能，而被选拔者工作成绩的好坏也主要由议会来评议(监督)，并因此而决定其去留(是否“免”)。 [91]宪法中规定的任免权虽然不仅仅属于议会，但其重心在议会，它是议会最重要的权力之一。如果说议会的立法权是议会对所有国家机关及其公民的普遍约束，那么议会的任免权则是议会对其他国家机关(主要是行政机关)的较为具体的制约，它与议会的另一个重要武器——财政拨款，有几乎同等的分量。“议会之主要的权能，与其谓在于立法及预算的议决，无宁谓在于其批评的任务，尤其是代表国民对政府表示信任或不信任的意思，为其最重要的存在的理由。”因此任免权和监督权使“议会有左右内阁之进退的实权，为多数立宪国的议会之主要的权能。” [92]
(二)监督权与任免权的差异性
与任免权主要针对的是“人”不同，监督权主要针对的是“事”，虽然监督权也是对人的监督，但它是通过对人所做的事的监督来实现的，不存在脱离具体事务的抽象的对人的监督。虽然在对事监督的过程中必然涉及到对人的监督，但对人的监督总是需要通过对事的监督来实现的。一般来说，拥有任免权的一方也是拥有监督权的一方，任免权、监督权都是权力，拥有任免权、监督权的机关通过运用这些权力来监督、制约被任免、被监督的另一方。拥有任免权、监督权的机关是拥有任免权、监督权的权力人，是任免权、监督权的行使者;被任免、被监督的机关是任免权、监督权的对象，是被任免权、监督权规范的人，但他们往往也是权力人。因此任免权、监督权体现的是权力与权力之间的制约关系，而不是权利与权力之间的制约关系。
任免权以监督权为前提，但任免权并不是监督权的一种，而是监督权行使的前提(任)和可能结果(免)。西方国家的议会任免权“往往和议会的监督、制约权混在一起使用”，如认为弹劾是议会“监督”政府的方法之一。 [93]而实际上任免权与监督权应该是有区别的，弹劾权一般应属于“任免权”中“免”的内容而多少超出了“监督”的范畴，它与议会对政府的询问、质询、国政调查等“监督”政府的方式在权力性质上是不同的。 [94]监督权可以并且应该经常行使，任免权却较少运用。“任”往往是一次性的，“免”更不可能经常发生，但监督却是经常性的，不间断的。 [95]议会先“任”，然后对“走马上任”的人进行“监督”，监督后再决定是否“免”。没有“任”就无从“监督”，“任”是“监督”的前提，“监督”是“任”的后续，只“任”不“监督”是不负责任;“监督”的结果可能导致“免”，“免”来自于“监督”，是“监督”的可能结果，“监督”有“免”做后盾才真正有威慑力;但大量没有导致“免”的监督也仍然是有效的、必要的，如果没有严重的违法失职行为，这些监督手段已基本能够达到制约权力的效果。转贴
(三)监督权与任免权的主体可能分离
监督权与任免权的主体一般是统一的，即由谁任免就由谁监督，如我国宪法第65条规定全国人民代表大会“选举”并有权“罢免”全国人民代表大会常务委员会的组成人员，第62条规定全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，第69条规定：“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。”说明全国人民代表大会对其常务委员会成员有“任”(选举)和“免”(罢免)的权力，也有监督的权力(会需对人大汇报工作，人大对会的决定有撤消权)，对全国人大会的任免权和监督权都属于全国人民代表大会。
但监督权与任免权的主体也有不一致的时候，如我国宪法规定由国家主席提名，全国人民代表大会决定，国家主席任命(宪法第62条第5项、第80条)，但国家主席对有提名权和任命权却没有监督权;对国务院的监督权属于全国人民代表大会，在其闭会期间属于其常务委员会;而在全国人民代表大会闭会期间，常务委员会对也只有监督权而没有“任免”权(既不能“任”也不能“免”)。同样国务院副、国务委员由提名，全国人民代表大会决定，国家主席任命(宪法第62条第5项、第80条)，对国务院副、国务委员有提名权和领导权(他们与的关系是首长负责制下的领导与被领导的关系)，国家主席对副、国务委员有任命权但没有领导权和监督权;对副、国务委员的监督权属于全国人民代表大会，在其闭会期间属于其常务委员会，但全国人民代表大会常务委员会对副、国务委员也只有监督权而没有任免权，此时任免权与监督权是分离的。 [96]国务院的部长、委员会主任、审计长、秘书长也由提名，全国人民代表大会决定，国家主席任命，但在其闭会期间可由其常务委员会决定，国家主席任命，在这里，部长与的关系也是首长制下的领导与被领导的关系，部长与议会是监督和被监督的关系，领导关系显然比监督关系更密切，因此部长(包括副、国务委员)的去留应当有主要的决定权，只是还需要议会把关(美国总统不经过议会而自己单方面决定免去其提名的行政官员的职务)。对国务院的部长、主任、秘书长、审计长，在全国人民代表大会开会期间，全国人民代表大会有任免权和监督权，在全国人民代表大会闭会期间，其常务委员会有任免权和监督权，此时任免权与监督权是统一的。而对国务院全体人员任免的命令都是由国家主席根据全国人民代表大会或其常务委员会的决定发布的，因此国家主席享有形式上的任免权，但国家主席对这些人员并没有监督权，因此国家主席对国务院成员的任免权与监督权也是分离的，这类似于英国女王对政府成员有形式上的任免权而没有监督权，可见与监督权相联系的任免权才是实质性的任免权，而与监督权没有联系的任免权则只是形式上的任免权。
当任免权由两个以上的机关(如议会、国家元首、政府首脑)行使时，其中往往有多层权力关系，一是提名者与被提名者之间的关系，他们可能是领导关系而非监督关系(如与部长之间的关系)，也可能既没有监督关系更没有领导关系(如总统与法官之间的关系)。二是批准(或决定)者和被批准(或决定)者之间的关系，这往往表现为监督关系(如议会和政府及部长之间的关系)。三是提名者与批准(或决定)者之间的关系(如和议会之间的关系)，这应是一种互相制约的关系，提名者的提名对批准(或决定)者是一种制约，批准(或决定)者的批准或不批准，也是对提名者的一种制约。
注释:
[1] 杨舶华等著：《资本主义国家政治制度》，世界知识出版社1984年版，第210页。
[2] 刘向文著：《俄国政府与政治》，五南图书出版社2002年版，第263页。
[3] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第721页;《法国宪法》第8条第1款。
[4] 刘向文著：《俄国政府与政治》，五南图书出版社2002年版，第267-268页。
[5] 龚祥瑞著：《比较宪法和行政法》，法律出版社1985年版，第196页。
[6] 韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第40页。
[7] 依日本宪法第6条的规定，天皇任命的对象是大臣(依据国会之提名)和最高法院院长及审判官(根据内阁之提名)，不包括“国务大臣”。
[8] 笔者认为议会的任免权应当被视为不同于立法权的另外一种权力，而不是“立法权的一部分”。[英]M.J.C维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997年版，第133页。
[9] 如关于美国总统的选举，制宪会议曾担心选民直选总统会引起混乱，“因此他们想规定一个总统选举的办法，这种办法正如亚历山大·汉密尔顿所说，‘尽可能不给产生骚动和混乱的机会’，而且不会‘以任何非常的或暴烈的行为使社会剧烈震荡’。为了达到这个目的，宪法制定者规定总统应由一小群选举人间接选举产生”。见[美]查尔斯·A·比尔德著：《美国政府与政治》(上册)，商务印书馆1987年版，第162页。也有学者指出，“民选制与议会选举制相较，民选制恐亦比较的难以产生适当的人才;因为行政元首这个位置所需要的特殊能力，以及竞争当选人中孰具有此种能力，往往非具有特殊判断能力之人不能判断;以普通选民与议会相较，选民的判断力自然较低。”见王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第245页。
[10] 笔者在此并不是呼吁立即对全国人民代表大会代表实行直接选举，指出现有政治体制模式的不合理之处与对现有政治体制模式的改进不完全是一回事，后者应当有一个过程，它更多地需要政治家们的智慧和策略，而前者应该是理论界的任务(当然他们不能垄断这一任务)。理论上的认识往往是制度改进的前提，虽然很难说理论上的分析越透彻，制度改进就一定越顺利，但理论上认识的深入，对制度改进一般会起正面作用。于 233
宪法本科论文篇二
《 政体、国体与建国 》
关键词: 政体/国体/建国/军阀/宪政
内容提要: 对于民初十年制宪史的重新检视表明，导致宪法迟迟未能颁布的原因，并不只是军阀势力的干预，还同时源自国会内部在有关“政体”与“国体”等问题上的争论不休。而在这些争论的背后，真实的冲突来自于作为军阀政治本质的派系政治，其根源在于民初政治在构建统一主权国家的“建国”问题上的不足。而1923年宪法及其法统最终被否弃的原因，也就并非只是因为“贿选”导致的宪法危机，而更多来自于从军阀政治和宪法政治向党国政治转型的重大政治变迁，是人们在建国问题上的重新思考与道路转折。
在百年共和的宪政史上，民初十年的制宪历程是无法翻过的一页。自1924年吴宗慈著《中华民国宪法史》以来，[1]对于这段历史的回顾与总结已有不少。以《临时约法》为起点，历经《天坛宪草》、国会复会(1916-1917)、西南护法续议(1918-1920)和二次复会(1922-1923)的“三落三起”，[2]中华民国的第一部宪法历经十年才最终得以面世，其中的艰难不可尽述。可偏又生不逢时，这一命途多舛的宪法却最终诞生于“贿选”的喧嚣之中，以至于宪法本身也被冠以“贿选”之名，[3]十余年来的立宪“法统”亦为各方所废弃。如果说囿于时局的限制，当时的议论不免带有感情色彩的话，那么在纪念辛亥百年的今天，对于1923年宪法及其制宪历程做一些超越道德或技术层面的评价，将是我们当下值得追求的努力。
一、问题的提出
一部宪法的诞生历经十年，这本身就是一个值得关注的问题。但在传统的“革命话语”中，这一问题似乎又并不存在。在一般的解说中，民初十年的制宪历程往往被描绘成“毁法”与“护法”的斗争史。一方面，是代表封建势力的北洋军阀一再解散国会、复辟帝制或是玩弄“假共和真专制”的骗局;另一方面，则是资产阶级革命派发起的二次革命和护法运动等不懈斗争，以捍卫约法与真正之共和。[4]在这一语境下，十年制宪的艰难，被简单归结为反动军阀的破坏与阻挠，或是革命派的软弱与失误。
不仅是宪法的制定，更令人遗憾的是，正是这样一部费尽周折的宪法，在诞生之初即被宣布无效，以至整个宪法“法统”也被各方所废弃。对此，传统的解释主要将其归因于直系军阀的“贿选”与议员的道德沦丧，以及革命派对于军阀幻想的彻底破灭。在一般的话语中，1923年宪法往往被视作在民主程度上达到了较高的水平，但无奈的是，偏偏这样一部不错的宪法，却做了“曹锟贿选”的“遮羞布”，以至于首届国会与所谓宪法“法统”都成为了各方口诛笔伐的对象。而革命派也随之放弃了对军阀的幻想和“护法”的旗帜，走向了推翻军阀统治的“国民革命”和“以党建国”的新道路。[5]
但本文并不是重复这些传统的“革命话语”或“道德话语”。尽管这些叙事具有一定的解释力，但依然具有简单化的倾向，并在很大程度上预设了一些标签化的前提。比如将袁世凯、段祺瑞为代表的北洋军阀推定为天然的专制力量，而将孙中山的革命派则视作当然的趋向宪政、民主的进步力量。 尽管许多研究已经逐渐修正了这些观点，[6]但在对待民初十年制宪史的问题上，基本的看法却依然未能摆脱传统范式的案臼。而本文的努力，即在于试图超越传统的“革命话语”或“道德话语”，从具体语境与功能主义的视角进人，重新审视困扰民初制宪的基本难题及其最终失败的深层原因。
对于民初制宪艰难的原因，在武人干宪与时局动荡等外部因素之外，本文将着重考察首届国会的内部纷争。事实上，从1916年和1918年两度恢复议宪的情形来看，军阀对于制宪的干预是有限的，宪法审议也基本掌握在国会的手中;但遗憾的是，国会内部的讨论总是纠结于重大纷争而迟滞不前，以至于一再错失了制宪的时机。[7]从当时的讨论来看，争议的主要焦点是围绕着“政体”与“国体”两方面展开的，本文对于国会内部纷争的讨论也将首先从这两者进人。这些分析将表明，制宪会议在立法与行政、集权与分权等重大问题上的争论，尽管不乏基于宪政原理的技术性考量，但更多的还是来自于革命派、保守派、中央与地方实力派在这些宪法问题上的立场分裂与利益冲突。
同时，我的分析也不仅限于文本或国会内部的论争，而是追求超越制宪史本身，在更大的政法格局内反思十年制宪失败的原因。更深入的分析将表明，仅仅是围绕“政体”与“国体”的宪法政治，依然无法有效回应摆在新生共和国面前的“建国”( state-building)问题，[8]而整个国家在这些宪法问题上的根本分裂与冲突，也恰恰表明了这一问题的严峻。较之政体与国家结构的选择，对于民初政法界而言，如何构建一个对外独立、对内统一的现代国家才是更为根本的前提性问题。而制宪努力与所谓法统的废弃，就并不仅仅是因为军阀“贿选”或议员的堕落，而更多地来自于“建国”道路上的重新选择。在宪政尝试中断的背后，隐藏着从军阀政治和宪法政治向党国政治转型的重大政治变迁。
二、政体问题：以解散权为例
就“政体”而言，民初制宪争议最大的问题，是关于立法权与行政权的平衡。而围绕这一问题，又产生了有关同意权、弹劾权、不信任权与解散权等多方面的论争。其中，尤其以解散权的争论最为激烈，也最具有代表性。[9]本文也首先以解散权的讨论作为切入点，以求初步展现民初国会制宪中有关政体问题的争论。
在辛亥革命成功之初，对于政体模式的选择，除宋教仁之外，包括孙中山在内的多数革命党人都倾向于美国式的总统制政体。最初的《临时政府组织大纲》也大体采取了这一模式。但1912年的《临时约法》却最终确立了议会内阁制的政体，并扩大了参议院的权力和对于行政权的制约。一般观点认为，这一变化的发生，是因为革命派试图凭借自身在国会的优势地位来限制即将掌握行政权力的袁世凯。但这一看似初衷良好的制度，却无形中破坏了内阁制之中立法权与行政权应有的协调，以至于此后的政体争端也由此开始。
依据内阁制一般原理，立法权与行政权之间应当维持适当平衡，在赋予国会弹劾权和不信任权力的同时，也赋予行政机关解散国会的权力，以实现两者的制衡。[10]但在这一问题上，《临时约法》却带有明显的“重立法而轻行政”的倾向。约法在规定参议会有权弹劾国务员(第47条)的同时，却并没有赋予内阁和总统以对等解散国会的权力。正是由于这种合法解散权的缺乏，使得每当立法和行政出现矛盾时，两者之间缺少缓冲的余地，一旦政治强人占据内阁或总统，往往倾向于诉诸武力解散国会。正如梁启超指出的，合法解散权的缺失，必将“使政府与国会，徒互相掣肘，而莫可谁何”，[11]并最终导致“悍者将如袁氏之激而横决;黠者则舞文以遯于法外”的局面。[12]此后民初政治中频发的“府院之争”、“院院之争”以及国会的两度非法解散，也都在一定程度上说明了问题的严重。
(一)《天坛宪草》中的讨论
在《天坛宪草》的制定中，这一问题成为了争论的焦点。客观地说，较之《临时约法》，《天坛宪草》在内阁制权力配置上有了较大进步。一方面，制宪者将弹劾权与不信任权区分开来，明确规定了国会对于国务员的不信任投票权(第43条);而另一方面也赋予了行政机关解散众议院的权力(第75条)，使得内阁可能获得对抗国会的权力制衡。但《天坛宪草》也仍然继承了约法对于立法权的偏重，在国会同意权等问题上依然体现出打造“超强立法权”的意图。而围绕解散权及其限制，宪法起草会议也产生了激烈的争论。
首先，对于是否需要解散权，议员之间存在不同观点。黄璋、刘恩格、吴宗慈等议员持否定意见，反对解散权的设定。在他们看来，解散权与代议民主制精神之间存在根本的抵触，“必欲有解散权，即不啻将代议制度根本推翻”。 [13]解散权的设置，将从根本上削弱立法权，并可能导致行政权的专制;尤其是考虑到中国历史上立法地位本来就低，解散权很可能滋生行政首长的野心，为野心家所利用;加之中国地域广阔、交通不便，一旦行使解散权后，往往要数月才能重新召集国会，很可能因此影响国家政治的稳定。
但更多议员还是倾向于设立解散权。在黄云鹏、王用宾、王家襄等议员看来：立宪的精神在于保持立法权与行政权的平衡;既然议会具有推翻内阁的权力，那么就理应赋予行政部门对等的解散权，否则不免导致国会的专权。同时，当议会与内阁冲突时，为尊重民意起见，也应当解散议会以待人民最后之裁判;如果新议会仍然反对内阁，则意味着政府确实与民意相违背，则内阁理应辞职。[14]最终，这一主张得到多数的支持，解散权被正式写入宪草。
在设立解散权之后，对于解散权是否需要限制和如何限制的问题，也同样存在争论。主流的一种意见主张解散权行使必须获得参议院三分之二的同意，并且任期内最多解散一次;黄云鹏、段世垣、朱兆莘等议员均持这一观点。在他们看来，较之众议院而言，参议院更加稳健平和，因此有利于在内阁与众议院激动时保持冷静，既不使立法部偏激，又不使行政部专横;如果解散后新选举的议会仍然反对内阁，则意味着内阁确实为民意所否定，因而在统一任期内不得多次行使解散权。[15]
但这种限制条款也遭到一些议员的反对。比如，张国、刘崇佑等人即主张解散权不受限制。在他们看来，参议院的同意虽然可能防止权力的滥用，但如果参议院与众议院的多数党为同一党派时，必然不会同意解散众议院，解散权也将形同虚设。以法国为例，由于解散权须得上议院同意，以至于宪法制定后的四十多年中，仅有一次通过。相反，如果两院多数党是反对党时，参议院还可能随意解散众议院，同样无法防止权力的滥用。[16]此外，伍朝枢等议员则主张学习英国的做法，解散权不要求参议院同意，却必须在事先规定的适用范围内行使。[17]但最终，以参议院三分之二同意的限制条件还是获得了多数的支持。
(二)宪法续议中的争论
但这一问题并没有随着《宪草》的制定而终结。在1916年重新恢复的制宪会议上，围绕总统解散权的规定，争论又再度兴起。由于袁世凯作为强势总统的威胁已经解除，国会内部对于行政权的敌视也有所减缓，因此，与1913年不同，这一时期对于解散权的存在已经没有多少争论，焦点主要集中于解散权的限制。正如汤漪所说，“现在讨论关于解散权应否规定几已不成问题，所有争点厥为解散权是否应有限制并加以何种之限制而始妥洽。”[18]
首先，陈光焘、章士钊、李庆芳等议员明确主张取消解散权的限制。在这些议员看来，总统解散权不应有任何限制，否则将形同虚设。因为在多数时候，参议院的多数党往往与众议院相同，如果必须有参议院的同意，解散权的行使则近乎于不可能，以至于实施这一制度的法国从未发生解散下院的事实，而内阁反而因议会骄纵而频繁更替。相反，由于解散下院无需上院之同意，英国的立法与行政得以保持平衡，内阁制运转较法国更为优良。[19]
较之这种激进的主张，骆继汉、汤漪等人尽管同样反对参议院的同意，但同时强调解散权也并非绝对，而只能限于“众议院不信任决议成立”这一特定情形。一旦众议院通过不信任决议，政府即有自由解散众议院之权能;但如果是不信任决议之外的事由，则一概不得解散。[20]从表面上看，这一主张似乎限制了解散权的适用，但由于解散权本身即是针对议会不信任权而产生，这一限制在事实_上并不构成实质的阻碍。
此外，还有一种调和两权的努力。叶夏声、李述膺、吕复等议员虽然支持参议院同意，却认为表决人数标准过于严格;主张将“经参议院列席议员三分二以上同意”改为“须经参议院同意”(即半数通过)。在他们看来，之所以赋予总统解散权，是为了与议会的不信任权相平衡;可既然不信任权只需要众议院的半数，那么解散权的表决人数也应当降至半数，以实现两者的对等[21]显然，这一做法也将增加解散权事实上通过的可能性。
从以上分析中可以看到，较之1913年的讨论，这一时期的讨论更多地趋向于立法权与行政权的调和，弱化解散权的限制;但同时由于在对待行政权态度上的多元化，争论也更加激烈。在此后表决中，由于分歧过大，直到1917年国会被再度解散，依然未能对解散权限制问题形成多数意见，这无疑在一定程度上导致了民国宪法制定的迟延。
而在此后1918-1920年的西南护法续议中，解散权再度成为“审议中争执最烈之问题”。[22]叶夏声等议员依然坚持将解散权条件降低为参议院的半数同意，而王玉树等人则主张删除全案，终止对于解散权的讨论。由于双方的争执不下，国会最终放弃了对于解散权的表决。但纷争并没有随之解决，为了体现对于议会权力的制约，吕志伊、郭同等议员纷纷提出各种限制众议员权力的方案，试图以此补救解散议会权的缺失。可直到此次国会结束，都依然未能达成共识。[23]直到1922年国会第二次恢复后，解散权问题才最终以“解散众议院须经参议院之同意”的模糊条款勉强通过了二读与三读，在事实上确立了半数通过的原则。
当然，除解散权之外，民初十年制宪有关政体的重大争端还有很多，对于国会的同意权、弹劾权与议员兼任国务员等问题都产生了较大的争论。但通过本文以上对于解散权这一核心问题的讨论，政体问题上的争议及其激烈程度已可见一斑。上述分析表明，在民初十年的制宪史上，政体问题始终是国会议员们关注的焦点问题。也正是由于在这一问题上的重大分歧，很大程度上导致了宪法制定的迟滞不前与一再拖延。
三、国体问题：省制与省宪
在“政体”之外，另一个重大争议的问题是“国体”。
这里所谓的“国体”，主要沿用民国时期的说法，并不等同于今天宪法学中所说的国家性质，而更接近于“国家结构”，即中央与地方国家机关的权力分配。从清末开始，随着地方主义的兴起和联邦制思想的传人，有关分权与联邦的讨论在清末立宪中已经开始出现。在辛亥革命初期，各省相继独立，联邦制思想再度盛行，孙中山、黎元洪等人也都曾表示对联邦制的支持。[24]但南京临时政府成立后，为了尽快实现统一，中央集权的思潮再次压倒了联邦制，[25]《临时约法》和《天坛宪草》都未能对于省制和地方制度做出规定。[26]
但在此后1916年、1918年和1922年的宪法续议中，地方制度却成为了审议会中“纠纷最大者”和造成宪法难成之最大原因。[27]一般观点认为，这一转变最初是因为面对袁世凯集权，革命派逐渐倾向于通过地方分权来限制袁的权力，从而导致联邦思潮再度复兴。而二次革命与护国运动中南方各省革命，也充分展示了地方力量在对抗中央专制上的作用。袁世凯之后南北分裂、军阀混战的事实，更是使得地方制度一度成为宪法政治的核心议题。围绕着中央与地方的权力配置，北洋派、革命派、立宪派与地方军阀展开了多个回合的斗争。
(一)“省制”入宪?
在1916年宪法续议中，矛盾焦点集中于作为地方制度的“省制”。从10月20日宪法审议会开始，围绕省制是否入宪、表决方法和省制案投票等问题，各派议员展开了数月的争论。其中，争议的核心还是是否需要将“省制”写入宪法的问题，争论的双方主要在益友社与研究系之间展开。由原国民党议员构成的益友社持肯定态度，支持省制人宪和扩大地方权力;而原进步党议员组成的研究系则持否定意见，更多强调中央集权。[28]
比如，益友社的焦易堂、吕复等议员即主张省制应当入宪，理由是中央与地方关系乃是宪法中的重大问题，无论单一制还是联邦制，宪法中都应当有所规定;从历史上看，中国自古以来即有地方自治和民治的传统;就现实而言，省制入宪也可以明确中央与地方权责，避免相互指责推诿，并强化人民的主体意识。[29]辛亥革命和倒袁运动的成功，无不表明地方分权的重要作用。同时，仅仅是省制人宪，也并不等同于联邦制，而依然是中央与地方共有一部宪法的单一制结构。[30]
研究系的汤化龙、陈善等人则坚决反对省制人宪，理由是地方制度本是造成中央与地方矛盾的重大问题，再加之天坛宪草中并未做出规定，因此必然耗费很长时间才能议决，这就不可避免将导致制宪的延迟，有悖于民国政治的当务之急。[31]同时，从理论上说，政治可以试验，而国家根本大法却不可试验;有关省制的内容都尚处于初步研究，贸然加入宪法未免过于轻率;而从现实上考虑，由于省制问题关系各地方督军的利益，仓促入宪必然再次引发督军的干预与政治上的风潮。[32]
总之，在对待省制入宪的问题上，益友社与研究系各执一词、互不相让。尽管会议尝试各种方法寻求共识，但最终未能形成多数意见。在最后投票表决中，赞成省制的投票仅差四票不足三分之二，因而未能通过。但益友社议员却以程序不公为由拒绝接受这一结果，并与研究系议员发生了激烈争执，最终竟酿成了双方大打出手的斗殴事件，最终导致了督军的干宪与国会再度解散，制宪也随之停滞。[33]在此后1919年西南护法续议中，省制问题依然是争论的焦点，围绕省长的职权与选举方式，各方展开了激烈争论。但由于分歧过大和部分议员消极抵制导致流会，直至护法国会失败依然未能取得结果。[34]
(二)“省宪”还是“省自治法”?
当然，较之省制纷争，更大的争端还是发生于1922年国会第三次恢复时的“省宪之争”。这一争端的背景是1920以来的“联省自治”运动。在经历了1919年的南北和谈失败、1920年直皖战争和粤桂战争后，北洋政府与南方军政府都各自陷于分裂，中国的统一大业也进入了胶着状态。一方面是和谈无望，而另一方面南北双方都失去了统一的核心。面对这一困境，原本消沉的联邦论又重新兴盛起来，并且得到了许多原本支持中央集权和武力统一者的支持，[35]人们希望通过地方自治之上的联合来摆脱军阀割据与实现统一。此后，湖南、浙江、四川等省都先后制定了省宪，1922年召开的国是会议还制定了联省宪法草案。
因此，当1922年国会恢复时，“省宪”问题自然成为了“争辩甚烈”的焦点。[36]与1917年省制之争不同，由于此时地方分权已成潮流，议员们对于地方制度加入宪法已无异议，争论的重点转向了省宪的地位与省权的规定。支持“省宪”的议员如吕复、林长民、张树森等人主张各省有权制定“省宪法”，并概况规定省权，列举规定国权。在他们看来，之前的保路运动和护国运动的历史都表明省具有对抗国家不法的能力，因此省权应当概况规定，国权之外的权力都由各省保留。[37]同时，这些议员也强调“省宪”并不等同于“联省自治”，更不会破坏统一和助成军阀割据，而是在国家允许范围内的对于地方权力的认可。[38]
相反，反对“省宪”的议员如郭涵、蒋义明等人则主张以“省自治法”替代“省宪”，理由是宪法草案已明文规定“中华民国永远为统一民主国”;那么就不应再自相矛盾地规定“省宪”，而只能将省视作地方自治团体。如果贸然允许各省自制宪法，将在事实上推翻临时约法与国会组织法，构成立法革命的嫌疑。同时，这一做法也与中国历史国情和世界潮流相违背，将导致破坏政治统一的后果。而从现实上看，所谓省宪并非真正民意的代表，而实际上是少数军阀操纵的结果，因此，承认省宪地位只会进一步加剧军阀割据与国家分裂。[39]
由于在这一问题上的争议不休，宪法的续议也再度停滞。从1922年11月恢复议宪时起，围绕省宪问题，各方经过数月争论。由于分歧剧烈，宪法会议多次流会，直到1923年6月12日深夜(即曹锟武力驱逐黎元洪的前一天)才最终达成妥协，将“地方制度”与“国权”两章全案通过。从最后内容来看，无疑是省宪派与反省宪派双方妥协的结果。一方面，宪法仿照加拿大模式，采取了中央国权与地方省权的共同列举;但另一方面，宪法既没有像加拿大宪法那样将剩余权力归属中央，也没有像美国宪法那样归属地方;而是规定“其性质关系国家者，属于国家，关系各省者，属于各省;遇有争议，并以最高法院为裁判机关”。尽管这一模糊规定受到了较多的批评，[40]但从民初的制宪史来看，能就分歧如此重大的问题最终达成妥协，仍然不失为一种政治上的成熟与进步。
四、宪法争端的背后?
在回顾了有关政体与国体的争论后，我们不难看到，导致民初制宪一再迟延的原因，在武人干宪或政局动荡之外，还很大程度上来自于国会自身内部的纷争，以至于每每在重大问题上纠缠不清，一再错过了完成制宪的时机。[41]对此，当时的有志之士无不扼腕叹息。1920年西南国会因议员缺席流会而不得不停止议宪，议长林森即失望地说到，“吾人来粤护法，数年于兹，救国目的，丝毫未曾达到。今之所希望者，在此宪法能于护法期间完成之大业。不意少数人之牵制，又致功败垂成。数年来人民困苦流离，丝毫福利未曾得到，即此百余条纸上空文之宪法，亦属望梅不能止渴，殊令人伤心。”[42]
究竟是什么原因导致了这些纷争呢?从理论上说，政治意见的分歧与对抗是政党议会制度的必然，也是这一制度赖以运作的基础。但在成熟的议会政党体制下，这种纷争与对立又往往统一在基本的政治架构与政治理念之下，并以追求妥协与共识为目标。[43]然而，正如许多研究指出的，在民初国会有关政体与国体的争端中，尽管也同样不乏基于宪政原理的严肃讨论，或是对于不同制度选择的利弊得失的考量，但在这些争论的背后，却可能更多地暗含着不同政治派系的激烈斗争。[44]同时，这种斗争也并不具有一以贯之的政治立场，而更多是基于派系自身利益与斗争需要而不断转变的策略选择。
比如，在前述“政体”之争中，对于立法权与行政权的关系，尽管议员们的讨论同样试图追求更为优良的政体，但根本性的考量还是受制于政治运行中的党派利益与派系斗争。就革命派而言，在制宪之前就曾经有过较大的转变。在革命之初，1911年《临时政府组织大纲》仿照美国采取总统制政体，赋予了总统较大权力。但为了限制接任总统的袁世凯的权力，1912年的《临时约法》又将总统制变更为议会内阁制，并加强了对于总统权力的制约。这样一种“因人设法”的背后、正是革命派试图通过议会力量扩张自身利益的努力。
此后，在宪法的审议过程中，国会对于解散权的态度同样可以从北洋派与革命派的斗争中获得解说。在制定宪草的过程中，由于行政权为北洋派所掌握，而革命派则占据了议会的多数，因此对于行政权的制约也更趋强硬。正如许多学者指出的，在1913年国会制宪之初，袁世凯的北洋派与立宪派也都大体接受了内阁制的主张，他们所要求的只是类似于英国内阁制度中元首拥有的解散权，而反对完全剥夺总统权力的“超议会制”。[45]事实上，与袁世凯关系密切的制宪委员王庚、陆宗舆等人，在制宪会议中也都对内阁制持支持态度。但由于革命派议员在解散权等问题上的强硬立场，双方最终未能就此达成妥协。
相比之下，1916年的续议中，之所以能够在立法权与行政权的平衡上有所缓和，很大程度上也来自于总统人选与国会组成的变化。这一时期，国家的实际权力已经掌握在了段祺瑞内阁的手中，而担任总统的黎元洪权力虚弱，也愿意与国会合作，因此议员中加强总统权力的倾向开始增长，加强行政权以平衡立法权的主张渐成主流。与此同时，尽管原国民党议员重新组建了益友社、政学会等政党组织，但却明显失去了最初的优势地位，[46]国民党试图通过议会独揽大权的可能性已不存在，国会内部的观点也更趋多元，以至于最终未能就解散权问题达成共识，制宪的时机也一再错过。
这种派系之争，在“国体”问题的争论上同样明显。尽管各方的讨论都诉诸于集权制或是联邦制的利弊得失，但深入的分析却表明，在这些论证的背后，根本的分歧还是北洋派、革命派、立宪派与地方军阀的派系之争。对于集权与分权，各方都不存在确定的立场，而更多地是基于各自派系斗争需要的策略选择，始终呈现出明显的矛盾与多变。
比如，在国体问题上，国民党或革命派的立场就始终摇摆不定。在辛亥革命之初，孙中山、宋教仁等人都曾表示过对于联邦制的支持，但在南京政府成立后，为了谋求统一，很快转向了中央集权的主张。[47]而随着袁世凯的掌权，国民党又开始重新支持地方分权，尤其是在“二次革命”之后，戴季陶等国民党人开始明确地鼓吹联邦制度。护法运动失败后，之前依靠西南军阀武力统一的孙中山，在认清“南北军阀为一丘之貉”后，也转向支持联省自治，称自己“亟亟从事于联省制”。[48]但一年之后，当广东军政府再度恢复时，孙中山又鲜明反对联省、主张北伐统一，并与坚持自治的陈炯明分道扬镰。[49]总之，从总体上看，革命派在国体问题上的立场较多受制于时局的影响，当他们掌握权力时，更多倾向于集权，而一旦失去政权，则往往转而支持分权或联邦。
立宪派的主张也并非一以贯之。早在戊戌变法失败后，梁启超等立宪派就曾一度倡导分权与联邦，但为了联合北洋派对抗革命派，辛亥革命后又转而支持中央集权。在议会中，进步党明确反对地方分权，强调国权主义和“强有力政府”。[50]1916年国会恢复后，立宪派并不像国民党那样拥有地方力量，因而坚持与北洋派的合作，反对省制人宪，甚至不惜在议会中大打出手。1917年段祺瑞恢复共和后，研究系的集权主张曾更趋激进。但随着在国会选举中的惨败以及与北洋派的决裂，立宪派又开始鼓吹地方分权与联邦。梁启超等人不仅在理论上倡导联邦主义，而且积极参与湖南省宪的起草。[51]1922年国会重开后，丁佛言、籍忠寅等原立宪派议员也都表示支持省宪和省权，明确承认之前主张中央集权的错误。[52]
总之，以上分析表明，无论革命派还是立宪派，在对待所谓“政体”与“国体”的问题上，都并不存在一以贯之的态度，而更多是基于派系斗争需要的选择。尽管议员的主张与各自的党派不尽相同，也不乏基于宪政原理和国家利益的严肃思考，但由于各派在这些基本问题上的对立，使得原本基于国家共同利益寻求妥协的制宪讨论，始终为狭隘的派系之争所裹挟，共识的达成与宪法的制定也变得遥遥无期。在这个意义上，民初十年的国会，从表面上看是现代化的议会政治，而实质上却依然没有超出由“军-绅政权”衍生而来的、以私人利益和交换关系为中心的“派系政治”。[53]在政体与国体的重大宪法争端的背后，更为严重、也更为根本性的问题依然是在基本政治利益与共识上的分裂。
也正是在这个意义上，我们可能重新理解民初十年制宪艰难的更深层原因。在军阀割据与武人干宪的同时，民初国会内部的派系斗争同样构成了制宪一再拖延的重要因素。在“武人祸国”的外因之外，议会内的“文人误国”同样难辞其咎。更重要的是，这种党派之间的斗争未能走人现代议会制度的正常轨道，依然与军阀割据的“派系政治”分享着相同的政治逻辑，[54]它不仅无法通过政党政治的运作实现国家的平稳治理，而只可能加剧原本已经存在的国家分裂与派系斗争。
用霍布斯的话来说，这一时期的国家政治依然处于“每一个人对每个人的战争状态”，而缺乏一个作为前提的至高无上的共同体或“利维坦”。[55]在军阀割据与议会政治失败的背后，根本原因之一依然在于统一主权权威的缺乏与现代国家建构的不足。而这一时期首先要解决的问题，也就并非一部文本意义上的宪法，或是所谓“政体”与“国体”的选择，而是面对清王朝灭亡后的巨大政治真空，如何构建一个对外独立、对内统一的现代民族国家的大问题。[56]如果说“政体”与“国体”所要解决的是共同体建成之后的权力配置的话，那么民初的政治所要回应的，恰恰是如何建立一个具有最高权威的统一共同体的问题。
这是一个政体与国体的“前问题”，一个“前宪政”的问题。
五、建国道路的再选择
理解了这一点，不仅可以使我们理解民初十年制宪的艰难与迟延，同时，还可能促使我们反思所谓宪法“法统”在1923年后被彻底抛弃的真实原因。在表面的“贿选”喧嚣和道德话语之下，更深层的动因来自于这一时期开始的从“宪政”到“党政”的宏大历史变迁。而在这一历史变迁的背后，同样隐含着对于民初建国问题的反思，是在宪政道路受阻之后的一次建国道路的再选择。
(一)“法统”废弃的反思
依据传统的解读，历经十年的民国宪法一经颁布，立即遭致了各方批评，延续十余年的所谓“法统”也被南北双方共同摒弃。即所谓“以贿选之秽行，贻宪法之污点，深为当世所诟病。嗣后护法护宪，均不足以资号召，而法统永无重光之望”。[57]换言之，民国宪法及其“法统”被废弃的原因，即在于“贿选”的非法与“秽宪”的声名扫地。但在本文看来，这一解说依然较多停留在道德评判的层面，而忽视了掩藏在“反贿选”话语之下的政治潮流。在“法统”废弃的背后，更为根本的推动力来自于结束分裂、构建现代主权国家的政治变迁。
实际上，从当时的情境来看，“贿选”与“反贿选”的发生，都并非简单的道德问题所能涵盖，“拥直”与“反直”的派系斗争依然是贯穿这场历史闹剧的主线。在当时，主张宪法无效的理由无外乎两种：一种认为，由贿选而召集的国会已经丧失了合法性，应当将制宪权交还人民直接制宪;另一种则认为，由于制宪者的品格低劣，因此由其所制定的宪法当然无效，即所谓“宪法为建国根本，然果由犯罪团议决而宣布之，在根本_上已失其尊严”。[58]孙中山在《讨逆宣言》中也号召全国将士“一致讨贼”，并通缉惩办附逆国会议员。[59]总之，在当时的话语中，由于议员本身已沦为“失节败行分子”，[60]其制定的宪法亦当然无效。
但从今天的眼光来看，这样一种将宪法效力归结为制宪者道德的做法却不免简单化了。实际上，当时就曾有评论者指出，制宪者的道德操守与宪法效力并不存在必然关联，更何况制宪与总统选举本来就是两回事，贿选总统并不等同于贿选宪法。在论者看来，那种将两者相混同的观点，实质上是“将法律同道德合在一起”，依然没有脱离古代“圣人立法，愚者制焉”的思维模式，以至于因为贿选的议员是“走狗”，就套用“狗嘴吐不出象牙”的公式认定这些人制定的宪法一定不好。[61]尽管宪法的有效离不开民意的基础，但仅仅因为参与贿选总统，就将这些议员制定的宪法也冠以“贿选”之名，却显然是不符合事实的。
同时，认为参加贿选就一定是“失节败行”的说法，也不免失之片面。实际上，正如有学者指出的，当时议员的心理十分复杂，部分议员继续留京，或是再度北上，也并非一定是贪图金钱。毕竟，在军人政权的时代，无论去留与否，都可能只是无奈的选择，更何况曹锟在当世武人中尚属较为“平庸”的一位。[62]甚至不能排除部分贿选议员可能试图借此完成制宪，将国家早日带入宪政的轨道。而现有研究也表明，在直系政府招揽议员北上的同时，国民党、奉系和浙江军阀的“反直三角”也同样积极策动议员南下，甚至通过发放会议费的方式招揽议员，同样不能排除“贿选”的嫌疑。[63]而南迁国会的失败，也并非是因为议员贪图贿金，而更多源自“反直三角”的内部斗争。[64]从这个意义上说，在议员的北上与南下之间，更多的依然是“拥直”与“反直”的派系斗争，而并不只是议员道德水平的高低。
更重要的是，仅仅是议员的道德瑕疵，依然无法解释1923年之后整个“法统”的废弃。如果对于宪法的不满只是在于制宪的合法性，那么重新制宪似乎就足够了;但事实上，1923宪法颁布后，我们看到的不仅是宪法的失效，更重要的是，十余年来的立宪努力与“法统”亦为北洋与南方政府所抛弃。[65]当有人提出继续护法事业时，孙中山愤然宣告：“现在护法可算终了，护法名义已不宜援用……今日应以革命精神创造国家，为中华民国开一新纪元。”[66]在这个意义上，1923年之后宪法“法统”废弃的深层原因，就并非简单的“贿选”，而实际上是社会各方对于民国十余年来的军阀政治与议会政治的彻底失望，是人们对于如何构建一个对外自主、对内统一的现代主权国家的重新思考与道路选择。
(二)从“宪政”到“党政”
在这个意义上，我们也可能重新理解民国以来的军阀政治与宪政努力。从历史上看，军阀政治的出现并非偶然。正如亨廷顿指出的，军人干政实际上是不发达国家在政治现代化过程中政治参与扩大的一种必然，[67]而中国军阀政治的形成也同样来自于清末以来的中国政治现代化的危机。在西方的冲击之下，中国的传统社会迅速解体，并陷入到严重的主权危机之中，传统权力结构无法有效地进行社会整合以应对这场“千年未有之大变局”。君主官僚制与儒家思想相结合的传统权威机制由于无法与现代化相适应，最终崩溃瓦解于辛亥革命之中，但由于新的权威主体尚未确立，整个国家陷入了空前的权威危机之中。[68]而作为晚清以来最早的现代化力量，具有高度组织性的现代军队，成为了当时最为有效的替代性组织。[69]
面对辛亥革命之后巨大的政治真空，袁世凯与北洋军人走上了历史前台，也承担起了重建国家政治权威的历史使命。但由于袁的决策失误，反而引发了二次革命与护国战争等新的危机，也使得政治军事化进一步获得了合法化外衣，最终导致了权威的崩溃与军阀政治的开始。军阀组织对于私人纽带的过度依赖，也使得内部凝聚力在政治强人逝去后迅速减弱。无论最初的北洋督军们如何试图维持内部的团结，组织上的分裂依然不可避免。[70]与此同时，由于缺乏一个系统的、一致的政治意识形态，军阀组织也往往无法获得有力的政治认同，同样难以承担现代民族国家建构的历史重任。在一次次的分裂与混战中，军阀政治也逐渐耗尽了它原本具有的合法性与政治资源。
也正因为军阀政治的这种先天不足，我们也理解了宪政努力在民初得以存续的原因。正如有学者指出的，“民国十三年前，中国政治问题表面上所争的只是一个“法”字。[71]尽管在一十年制宪中，军阀的干宪与解散国会(袁世凯与张勋)，一再导致了制宪的迟延;但不可否认，每一次国会重开与法统重光(段祺瑞与吴佩孚)，却又无不是军阀支持的结果。这里面的原因，当然不是军阀有多少立宪的决心，而更多是因为军阀组织本身缺乏有效的意识形态与合法性外衣，因而不得不依赖于国会与宪法的“在场”。但这也并不等于所谓“假共和真专制”的骗局。实际上，无论“真宪政”还是“假宪政”，都不可否认具有提供政治合法性的形式化功能(尽管不只是工具性的)。而从事后建构的眼光来看，军阀对于宪法的依赖，恰恰构成了对于自身意识形态欠缺的补充。如果说军阀提供的是政治现代化的“组织基础”的话，那么民初宪政的意义(之一)即在于提供一种组织之外的“意识形态”。
在这个意义上，“军阀+宪政”的组合，也就并非只是欺骗的伎俩，而实际上是在缺乏其他有效机制的条件下重构国家权威的一种“必然”。与军阀组织离不开宪政的合法性外衣一样，民初国会与宪政也同样离不开现代化军队提供的组织基础。但遗憾的是，由于军阀自身的派系性，[72]以及议会政治的不成熟，又同时注定了“军阀+宪政”的组合，只能是一种貌合神离的短暂联合。在相互依赖的同时，两者之间的冲突也贯穿始终，并最终导致两败俱伤的结果。在经历了1918年到1922年之间数次的军阀混战之后，无论是北洋还是南方军阀，也无论是直系、皖系还是奉系，都最终被证明无法完成统一国家的使命，因而逐渐丧失了合法性的根源。[73]而与此同时，十余年来的议会党争，也充分暴露了这种以派系利益为中心的代议政治的虚弱无能，最终与军阀统治一起失掉了民意的支持与精英的认同。尽管宪政本身与军阀政治相背离，但在民初特定的语境中，两者却是同病相怜、相伴始终的。
但也正是在军阀政治与宪法政治走向没落的同时，另一种替代性的可能也在增长。面对民国十余年来的主权沦丧与国家分裂，中国的政治精英们开始了新的探索，试图在军阀与代议制之外寻找实现国家统一的新道路。以五四运动为开端，民族主义的浪潮也在这一时期开始席卷中国。“尽管这一时期存在着社会震荡和政治分裂，但却令人惊讶地在民族目标方面产生了明确的共识。国家统一成了头等大事。人们指望摆脱列强干涉和恢复民族权利将会随着统一的实现而到来。”[74]也就在这时，十月革命的成功，为探索中的中国精英提供了另一种在西方民主宪政之外构建现代国家的新的可能。以苏联体制为模范，孙中山开始了“联俄”、“容共”与改组国民党的新尝试，并通过新型“党军”组织的创设最终完成了北伐，推翻并取代了旧式军阀的统治，也实现了形式上的国家统一。[75]
但结束的不只是军阀政治。在“党军”兴起的同时，宪法政治也淡出了民国政治的舞台。较之以私人纽带维系的军阀组织，党军组织具有强势的意识形态与统一的组织结构，较为有效地克服了因私人关系带来的分散与不稳定，获得了超强的政治动员能力。[76]与民族主义和群众运动的结合，也使得党军体制获得了远超过军阀体制的民意支持与合法性。但也恰恰是这种自生的意识形态，大大降低了党军体制对于代议制民主政治的依赖，也降低了对于宪法合法性外衣的需求。而对于意识形态一致的强调，又使得党军体制更加难以和多元化的宪法政治相兼容，进而倒向了一元化的集权政治。用当时学者的话来说，“此后政治中所争的，将由法的问题变为党的问题了;从前是约法至上，此后将为党权至上;从前谈法理，此后将谈党纪;从前谈护法，此后将谈护党;此前争法统，此后将争党统了。”[77]
或许，这就是一种历史的吊诡：被认为“反动”的军阀始终不曾停止立宪的尝试，而自视“进步”的革命党却恰恰终结了宪政的努力。但这并不是替军阀说好话，或是说革命不对，而只是试图理解这看似悖谬的历史图景之下的真实逻辑。回到本文一开始讨论的“政体”与“国体”的问题上来，我们就不难发现，有关这些问题的争论最终都失败了。失败的原因并不仅仅是军阀的破坏或政客的争权夺利，更为根本的原因在于这些议题本身都是“后国家”的，是在国家建构之后才可能被解决的问题;在“前宪政”的建国问题完成之前，对于“后宪政”问题的讨论都注定将无果而终。因此，在经历了民初十余年的挫折之后，中国的政治精英，无论是国民党还是共产党，都重新回到了“建国”的主题，试图通过党军体制的塑造来结束国家的分裂与动乱，并在此基础上构建自主、统一的现代国家。[78]因此，尽管客观上造成了宪政话语的失落，但党军体制的建立却并非刻意地否定宪政追求，而试图首先解决作为前提的“建国”问题，首先完成“前宪政”的共同体塑造。也只有在此基础上，对于所谓“政体”与“国体”问题的讨论，才具有了真实的根基和可供讨论的共识基础。
注释:
[1]参见吴宗慈：《中华民国宪法史》，东方书报馆、大东书局1924年版。吴宗慈(1879～1951)，近代著名历史学家、法学家。在长达十年的制宪过程中，吴宗慈始终担任宪法起草委员会委员，并兼任书记长。作为民初十年制宪的当事人与亲历者，吴宗慈著《中华民国宪法史》被视作民初宪法史中最为详备也最为权威的一部。本书的简体点校本将由法律出版社出版，点校者于明、孔晶、王捷。
[2]十年制宪史可分为四个阶段。①第一阶段是《天坛宪草》的制定。民国首届国会在1913年10月完成宪法草案的三读。但由于随后袁世凯以叛乱为名解散国民党，制宪历程就此中断。②第二阶段是国会的一次复会与《宪草》的续议(1916-1917)。袁世凯复辟失败后，国会与制宪重新恢复。但由于国会内部纷争，计划数月内完成的制宪一再拖延。黎、段的府院之争加剧了军阀的干政，黎元洪被迫解散国会，宪草续议再度中断。③第三阶段是南北分裂与西南护法续议(1918-1920)。张勋复辟失败后，段祺瑞拒绝恢复旧国会，并选举安福国会制定新宪法。以孙中山为首的革命派南下护法，并继续《天坛宪草》的审议。但由于内部纷争，西南制宪未能取得多少成果。④最后一个阶段是国会二次复会与制宪完成(1922-1923)。南北和谈失败后，直皖与直奉战争相继爆发，最终直系获胜。直系号召南下议员北上重开国会，并着手继续制宪。1923年10月5日，曹锟当选总统，随后完成宪法的二读与三读，10日正式公布宪法。
[3]为推举曹锟当选总统，直系发动“癸亥政变”，黎元洪被迫退位，部分议员南下，国会再次分裂。曹锟在议长吴景濂的支持下实施贿选，1923年10月当选总统，并随即颁布宪法，这部宪法也因此被称作“贿选宪法”。参见方惠芳：《曹馄贿选之研究》，国立台湾大学出版委员会1983年版。
[4]类似的观点，可参见张国福：《民国宪法史》，华文出版社1991年版，页185-200;张晋藩：《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，页183-237。
[5]类似观点，参见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，页177-192;殷啸虎：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，页178-188。
[6]军阀政治同样可能与民主政治具有亲和性，而孙中山的革命派也可能采取背离民主政治的专制措施。对于这些问题的反思，参见徐勇：《近代中国军政关系与“军阀”话语研究》，中华书局2009年版;齐锡生：《中国的军阀政治》，中国人民大学出版社2010年版;邵宇：《孙中山的政党思想研究—从近代政党与国家建设关系的视角》，云南大学出版社2010年版。
[7]对这一问题的分析，参加严泉：《失败的遗产—中华首届国会制宪》，广西师范大学出版社2007年版。
[8]这里的“建国”问题指的是政治学意义上的国家建构或国家建设(state-building)。正如许多学者指出的，晚清以来的中国，首先要解决的问题是一个将传统的文明国家构建为现代民族国家的问题。参见(美)列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，广西师范大学出版社2009年版。
[9]正如吴宗慈指出的，“解散权之有无，为民国宪法上一大问题。六年宪法会议曾以此事酿成激烈政争”。吴宗慈，见前注{1}(后编)，论坛异同集萃，页19。
[10]参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，页260-261。
[11]梁启超：《中华民国宪法草案》，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，页258。
[12]《与报馆记者谈话二》，载《饮冰室合集》(第8册)，中华书局1989年版，页138。
[13]参见议员刘恩格的发言，“宪法起草委员会第九次会议录”，载李贵连主编：《民国北京政府制宪史料》(第一册)，线装书局2007年版，页233。
[14]同上注，页225 - 277 。宪法起草委员会对于解散权的讨论，还可参见严泉，见前注{7}，页
147-150。
宪法本科论文篇三
《政府公共警告不作为与作为的赔偿责任分析 》
关键词: 政府公共警告/行政不作为/行政作为/责任
内容提要: 具有政府公共警告职责的行政机关的行政不作为直接或间接损害公民合法权益，该行政机关需承担相应责任。行政不作为导致损害赔偿责任分配应遵循按份责任原则。公共警告行政作为侵权责任的认定主要采用违法归责原则。行政机关的公共警告信息形成于法有据、程序正确，即使发布的信息错误或不准确，也不应承担法律责任。
“在公共行政和私人部门行政的成有词汇中，责任一词是最为重要的”[1]。从责任的类型上看，责任又可以分为法律责任、道德责任、政治责任。而法律责任包括民事责任、刑事责任与行政责任。政府公共警告行为引起的法律关系是一种行政法律关系，涉及行政主体与行政相对人，故政府公共警告与民事责任关联性不大。政府公共警告行为可能触犯刑事罪名主要是刑法分则第九章的渎职类罪，如滥用职权罪、玩忽职守罪，责任认定相对比较简单，不是本文研究的重点。本文所探讨的主要是法律责任中的行政赔偿责任，即负有公共警告职责的有关组织，对其不作为或错误作为导致损害结果承担赔偿责任的特殊义务。
一、行政不作为下的赔偿责任认定
(一)信息缺失或迟缓是政府公共警告不作为的两种主要情形
行政是公民维持正常生活的基本保障力量，它对公民安全、健康具有一种天然责任。“行政除了提供福利之外，还负有保障国民安全、健康、舒适的生活，整备生活环境，管理社会风险的职责。如果行政不援之以手，国民的生存和安全就无以维持，行政所负有的这种责任，简单地说就是危险防止责任” [2]。由此而言，危险防止是行政的基本职能。政府公共警告是是行政机关履行危险防止义务的一种手段，但政府公共警告不会自动产生，它须以相关部门的发布行为作为前提。如果行政机关面对危险时选择不作为，那么人们往往就无法知晓危险、及时躲避危险，损害也就由此发生，由损害而产生的责任问题也被牵引出来。行政机关对其不作为导致的损害应承担责任当无疑问，至于赔偿责任的认定及范围则有必要澄明。在政府公共警告过程中，行政不作为主要是指因行政机关及其工作人员违反法律的规定，未发布或及时发布政府公共警告信息，从而对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害之情形。
(二)政府公共警告行政不作为的责任认定
认定行政不作为的责任首先必须明确其构成要件。杨小军先生则认为行政不作为问责的构成要件包括有应当作为的岗位职责、有怠于履行作为职责的行为事实和有危害后果。 [3]杜仪方博士认为：“行政不作为赔偿责任的构成需要满足三个要件：第一，行政行为构成行政不作为;第二，申请行政赔偿的有效途径是附随行政诉讼一并提起;第三，该行政不作为属于行政赔偿范围” [4];两位学者的视角不同，所得结论并无错误，但均只看见“硬币的一面”，仍有补充的空间。笔者认为，行政不作为的责任认定如包括两方面的内容，即事实上认定与法律上认定。事实上的认定主要是判断该行政行为是否构成行政不作为。具体而言包括以下几点：一是主体适格。不作为的行为主体是享有行政职权的行政机关、授权组织或受委托组织及其工作人员;二是先定义务，即行政机关有作为的职责;三是行为不作为的事实，即行政机关当为而不为或不完全作为;四是发生了损害结果，这种损害结果具有确实性，既包括实际损害也包括预期利益的丧失，但不是定推定的、主观想象的、虚构的损害;五是行政不作为与损害结果具有因果关系即行政不作为与损害结果具有联结性，正是由于行政不作为的存在才导致损害结果的发生。法律认定是指该行政不作为行为是否具有法律上的可责性，换言之，该行政不作为造成的损害是否属于法定的行政赔偿范围。行政不作为的责任应当以法律规定为依据，法律是人民大众之间、国家与公民订立的一种社会契约，如果法律没有规定该行政不作为的赔偿责任，那么即使该行政行为构成行政不作为也无须承担赔偿责任。
另外，关于行政行为是否构成行政不作为，杜仪方博士认为：须分析该行政行为是否针对特定行政相对人构成行政不作为，如果特定消费者不是该行政不作为的相对方，则无权针对该行政不作为提起行政赔偿诉讼，例如“三鹿事件”中的石家庄市人民政府的迟报行为虽然构成行不作为，但由于报告义务所指向的主体是河北省政府，石家庄市人民政府在“三鹿事件”中承担的是上级人民政府所追究的政治责任和行政责任。[146]P160当然，如果行政不作为不会或没有对公民的合法权益造成危害，那么该行政不作为只须对其义务指向主体负责，但如果该行政不作为会直接或间接影响社会大众的生命健康与财产安全等权益时，那么行政机关就该行政不行为需对社会大众承担相应责任。仍以“三鹿事件”以例，如果石家庄市人民政府的迟报行为影响了河北省人民政府相关应急决定的作出及各级政府公共警告的发布，石家庄市人民政府就不仅是要向上级人民政府承担政治责任和行政责任的问题了，它还必须向因其迟报行为而发生的利益受损者承担相应的赔偿责任。我国的《国家赔偿法》第2条明确规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，而行政不作为应属于“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”(《国家赔偿法》第3条)和“造成财产损害的其他违法行为”(《国家赔偿法》第4条)，受害人有依法取得赔偿的权利。
二、行政不作为下的赔偿责任分配
近年来的全国性消费危害事件具有一些共同点，一是企业经营者是危险的制造者;二是行政监督管理部门未有效行使行政规制权;三是行政预警信息未发布或未及时发布。从机构类型上看，行政监督管理部门和政府公共警告发布机关属于行政主体，是广泛上的具有危险防止义务的公权力机关。在消费安全行政保障中，这两个机构通常是重合的，行政监督管理部门往往同时也是政府公共警告发布机关，并且行政监管职责的不适当履行与公共警告信息未发布或未及时发布具有因果关系。因此，可以将未尽危险防止义务公权力机关归为一类责任主体。责任分配问题实际上就成为公权力机关(危险防止义务者)和企业经营者(危险制造者)的责任分担问题。
(一)是否为连带责任
连带责任是民法的概念，它是指责任人为两人或两上以上时，在对外效果上各责任人对共同债务承担全部责任，即“债之效力及消灭，一人所生事项，对于他债权人或债务人亦生效力” [5]，而在各责任人之间则依照各自的过错承担相应的赔偿责任，如果其中一方所承担的赔偿责任超过其所应承担的，可以向其他一方或多方进行追偿。行政不作为产生的责任能否类推适应民法的连带责任制度则需详细分析。关于行政连带责任的论述目前尚不多见，检索中国学术期刊网(CNKI)中共有三篇文章涉及行政连带责任。关保英教授认为，“行政连带责任是指在行政权行使过程中和在行政职权的履行中行政权行使对相关行政行为以及行政行为所带来的后果所应做出的合理承受以及在整个承受过程中依行为所体现权力主体价值的大小对其所分配的承受的等级” [6];王世涛教授认为，“行政连带责任是指在存在两个或两个以上责任主体的情况下，每一个主体都应对行政违法行为承担责任” [7];学者肖雄则认为，“行政连带责任是指两个有法定联系的行政责任主体之间，由某一主体先行承担责任，然后对另一责任主体享有求偿权的行政责任” [8]。上述三者学者将行政连带责任限定在行政主体之间的责任连带性，至于行政主体与民事主体之间的连带责任并未论及。实际上我国法律和法规也并无行政赔偿责任和民事责任的连带规定，司法实践中也并无类似判决之先例。民法中设立连带责任之根本目的在于确保债权的满足，但这种满足是建立在外部的不可分性、内部的按份责任和超额负担责任者求偿权的基础上的。而在消费安全事件，企业经营者是危险源，是消费者权益受损的主要原因，而政府公共警告主体则是未尽安保义务者，是消费者权益受损的次要因素，虽然两者共同导致一种损害结果，但两种因素的对外效果上实际具有可分性，不存在内部的按份责任问题。另外，即使不考虑外部的不可分性这一点，由行政机关与企业经营者对消费品致人损害的连带责任，在此种情形下，行政机关的超额负担求偿权是不可能实现的。因为企业经营者如有能力承担消费品侵权责任，必然会履行合乎商业目的之赔偿责任和补救措施，此时行政机关无替代承担之必要，只需要督促其尽早履行赔偿责任即可;企业经营者若无能力承担则会采取失踪(个体经营者)或破产(法人)策略，此时行政机关替代承担消费品侵权责任后，无法找到求偿对象。故行政主体与民事主体之间的连带责任于法理、法律并无实据。
(二)是否为不真正连带责任
不真正连带债务是不真正连带责任之上位概念，它起源德国民法，由德国学者阿依舍雷提出，后为大多数大陆法系国家采用。不真正连带债务主要适用于多人基于不同法律事实的偶然巧合而对同一债权人给付情形。“不真正连带债务乃多数债务人就同一内容之给付，各负全部履行之义务，而因一债务人之履行，则全体债务消灭之债务也” [9]。不真正连带债务具体形态多样，其中与本文相关的一种类型为“一人的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的不真正连带债务” [10]。在消费安全事件中，企业经营者所扮演着侵权行为者的角色，而未尽危险防止义务的公权力机关则类似债务不履行者。也许正因为基于这一点，有学者提出“危险制造者和国家都应该承担赔偿责任，两者之间是一种非真正的连带责任关系” [11]的观点。从某种意义上说，该观点具有一定的创见，但在消费安全事件中能否类推适用民法上的不真正连带责任制度实存商榷之余地。
在逻辑上，各非真正连带责任人对于债务发生没有主观上的共同目的，各责任人基于各自不同的事实原由和法律原因向债权人履行赔偿责任。换言之，各债务人均认为自己应向债权人承担全部赔偿责任，例如甲委托乙保管一部手机，乙在保管期间被丙偷走，此时，乙基于违约、丙基于侵权行为均有对甲承担赔偿责任之义务，“乙、丙对甲所生债务基于不同的原因产生，任何一人对甲履行债务时在主观上均不具有为对方解除债务负担的意图” [12]。但是在消费安全事件中，产品制造者和经销商是损害结果的直接原因，而行政主体未发布或未及时发布政府公共警告之行政不作为行为是损害结果发生的次要原因，因此，受害者不能要求行政不作为之行政机关承担全部赔偿责任。以此观之，具有政府公共警告职责之行政主体与危险制造者之间并不构成非真正连带债务关系。
非真正的连带债务中，债权人具有选择责任承担者的自由。如果行政机关与危险制造者之间是一种非真正的连带责任，受害者既可提起行政诉讼也可对危险制造者提起民事诉讼。从责任承担能力上看，行政机关无疑要高于危险制造者，在理想条件下，理性的受害人必然会选择要求行政机关承担责任，如果没有内部的利益平衡和责任分担机制，行政机关与危险制造者之间责任的“连带性”将消灭，转变为单一的行政责任。所以如何要使行政机关与危险制造者之间成立非真正连带债务关系，就必须明确履行了义务的债务人是否可以向其他责任人追偿?以何依据?如何追偿?实际上，在非真正连带责任关系中存在终局责任人。换言之，“冤有头，债有主”，基于这样一种朴素的理念或善良风俗，似乎行政机关可以向终局责任人进行追偿，但问题关键在于：一是这种追偿于法无据。我国的《国家赔偿法》只规定了行政机关对其工作人员及受托人的代位赔偿责任，而并未规定对其他责任主体的代位赔偿责任，该法第14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织和个人承担部分或者全部赔偿费用”;二是追偿存在事实上的不可能。因为由于消费安全事件影响甚大，涉及的赔偿数额巨大，危险制造者往往尚未开始赔偿或赔偿了一小部分就消失或者在法律上消亡了，大部分的赔偿责任将被转移至行政机关。而行政机关在支付天价赔偿后，却已不可能进行追偿。这就意味着，行政机关在事实上必须要承担全部或大部分赔偿责任。这对行政机关来说是一种十分不公平的责任承担，亦是对纳税人权利的侵害。因此，不宜在未尽政府公共警告职责之行政主体与危险制造者之间类推成立民法上的非真正连带责任关系。
(三)是否为补充责任
民法上的补充责任是指存在两个或两个以上的行为人对某一损害结果承担责任，由第一责任人承担全部责任，当第一责任人无法确定或无全部承担能力时，第二责任人补充承担第一责任人未承担之责任。有学者将补充责任理论引入国家赔偿领域，提出行政机关承担保证责任的观点，即只有当民事侵权人无法进行赔偿时，才存在行政赔偿的空间，并且行政机关只在其过错范围内承担责任，这种行政机关承担责任模式既避免了基于行政责任和民事责任之间的差异而可能产生的理论和实践上的困境，又能解决并行模式所存在的赔偿金大于实际损害数额的问题。 [13]但“侵权补充责任的性质属于不真正连带责任” [14]，补充责任与传统的不真正连带责任相比，唯赔偿的先后位序有所框定，但其它方面并无不同。前述适用不真正连带责任所具有的理论问题与实践困境，适用补充责任亦无法解决和克服。在行政与民事责任交织的情况下，最棘手的并不是受害人获得赔偿金大于实际损害额的问题，而是赔偿数额巨大，如何分担责任才能实现责任主体之间、责任人与受害人之间的公正和正义。因此，变种的不真正连带责任并非是一剂治疗未尽政府公共警告职责之行政机关与危险制造者之间责任分配难题的良药。
(四)是否为按份责任
对于行政不作为而导致的损害之赔偿责任，本文的基本观点是，如有危险制造者，则该危险制造者承担主要责任，而行政机关承担因未尽安保义务之相应责任(次要责任);如无危险制造者或无法查明危险制造者，那么损害赔偿责任由失职之行政机关承担，行政机关与危险制造者是一种按份责任关系。最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。
行政机关及其工作人员在履行职责过程中的侵权行为不需要承担民事责任，这就决定了行政机关不能替代或变相承担民事赔偿责任。行政赔偿责任和民事赔偿责任在性质上不同，在司法实践中，两种责任之间并不兼容。我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。从该条的规定可知，国家机关及其工作人员之侵权行为也应承担民事责任，但该条款的效力因《国家赔偿法》的出台而发生了变化，该法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务”。显然《国家赔偿法》第2条的规定与《民法通则》第121条的规定存在一定冲突。与《民法通则》相较，《国家赔偿法》是新法、特别法。根据法的效力等级规则，即“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”，《民法通则》第121条实际上已失去效力。虽然民法学界倾向于将国家机关及其工作人员的侵权视同职务侵权，划归民事赔偿责任的范畴，但在司法实践中《民法通则》第121条已被排除适用。2001年6月26日，最高人民法院向四川省高级人民法院作出《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，该批复明确指出：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任”;2002年8月5日，最高人民法院在向山东省高级人民法院作出的《关于行政机关工作人员执行职务致人伤、亡已构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》中指出：“受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼”。故行政机关及其工作人员与第三人共同致人损害事件时，“不是单一的哪种责任的问题” [15]，行政赔偿责任与民事赔偿责任应当并行，不存在哪一种责任为先，哪一种责任为后，一种责任替代或变相替代另一种责任的问题，应当“由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失。 [16]
按份责任是责任自责原则的具体实践。责任自负原则的基本意涵包括：违法行为人应当对自己的违法行为负责;不能让没有违法行为的人承担法律责任;要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究。[17]实际上，从责任自负原则的基本意涵中可以推出更为核心的内容，即行为人只承担与其不当行为或违法行为相当的责任，其应受惩罚与其行为过错及致害力相适应。消费安全事件中的损害结果往往是在多种因素下形成的。正是未尽政府公共警告职责之行政机关与危险制造者的共同作用才使得这一结果发生。但这并不是说这些原因力及其大小是不可分的。责任制度的核心内容是因果关系，责任份额的多少关键在于原因力的大小。危险制造者是危险的源头，它是损害结果发生的根本原因，而行政机关则是损害结果发生的外在因素。在国家赔偿制度尚未构建之前，责任的划分应是危险制造者承担主要民事责任，而未尽公共警告职责之行政机关及其工作人员则需接受相应的行政处罚并承担相应民事责任。这是因为，行政机关并非真正的侵权者。国家赔偿制度确立后，从责任角度而言，危险制造者对损害结果承担私法上责任，而未尽公共警告职责之行政机关而承担公法上的责任。虽然行政机关及其工作人员需基于公法责任的角度承担赔偿责任，但责任承担的基本前提仍然是其行为与损害结果之间的因果关系，依然应以其在损害发生过程和结果中所起的作用(原因力)为依据。原因力是责任大小的基本判准，至于担责之性质并不能改变原因力所形成的责任的内在划分，在原因力可分之情形下，不能“嫌贫爱富”，让“富有的人”承担超过出应承担的份额，而让“贫穷者”减轻责任份额，担责能力与应负责任是两个概念，不应当因责任主体的担责能力小而减轻其责任份额。如果允许将危险制造者的责任转嫁给行政机关，实际上是变相鼓励企业经营者制造更多的问题产品。
三、行政作为下的赔偿责任分析
在危害防止行政过程中，行政机关及其工作人员的不作为是侵权的主要形态，但行政不作为并非危害防止行政侵权的全部。实际上行政机关及其工作人员的积极作为亦可能产生侵权。在公共警告过程中，行政作为侵权主要是指因行政机关及其工作人员违反法律的规定，发布失真之公共警告信息，从而对他人合法权益造成侵害之情形。
(一)行政作为侵权责任认定之一般
在我国，行政作为侵权责任的认定主要采用违法归责原则，即以行政机关及其公务人员在执行职务过程中的违法性为判断标准，而不考虑公务人员有无过错。违法归责原则包括职权违法行为、损害事实、因果关系三大构成要件。一般而言符合以上三大要件就可认定公务机关及其工作人员的法律责任。
职权违法行为要件实际上包括三个方面的内容：一是侵权主体为身负国家职权之人，即国家机关及其工作人员以及法律授权或受国家机关委托之组织和个人;二是履行职权期间。公务人员的行为属于执行职务之范畴，如果公务人员的行为与行使的职权无关，那么该行为是该公务人员的个人行为，不涉及国家责任的问题;三是广义的违法。狭义上的违法是指违反全国人大及其会制定的规范性法律文件，广义上的违法是指违反一切规范性法律文件。有学者认为，广义的违法除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、权力不得滥用原则等法律原则。 [18]但是，法律原则通常已在宪法、法律中列明，实践中尚不存在未被宪法和法律规定包含之法律原则，将法律原则列在法律规范之外似有“画蛇添足”之嫌。台湾著名公法学者陈敏教授认为：“所谓之‘不法行为’，系指公务员对人民执行职务行政公权力之行为，违反有效之法规范才而言” [19]。
损害事实与因果关系要件的内容相对较为简单明了，前者是指公务机关及其工作人员对特定人的合法权益所造成的现实性损害，该损害必须是已经发生、确定存在的事实，而不能是想像的或将来可能发生的、不具有现实确定性的损害;后者是指职权违法行为与损害事实之间的必然性联系，在多因一果之情形下，公务机关只承担与其职权违法行为原因力相当之法律责任。
(二)可免责的政府公共警告信息失真
政府公共警告信息失真主要包括两种情形，一是信息错误，二是信息不准确。但公共警告侵权责任的认定并不完全取决于信息的错误与准确与否。行政违法是认定行政责任的基本前提，它是行政责任的核心构成要件。如果行政行为尚未违反法律、法规，就无所谓之行政责任。也就是说，行政机关的公共警告信息形成于法有据，程序正确。发布的信息即使错误或不准确，也不应承担法律责任。
1、客观受限下的信息失真
具有危险防止职责的行政机关有提供公共警告信息的义务，但行政机关并不是公共警告原始信息的制造者或发源地，正是“因为政府正确地运用了‘信息形成权’才使公民获得了可用、可信和可以交换的信息及其衍生利益” [20]。对于消费品的安全性能，行政机关往往需要通过行政调查或借助其它科研机构的检测、分析才能知晓。产品制造者是最了解其生产的产品基本状况的，行政机关能否取得全面、真实、准确的产品安全信息在很大程度上取决于企业经营者的配合。但对于企业经营者来说，提供产品安全信息会影响其经济收益，因为这些信息中如果包含产品危险信息则会降低社会大众的购买欲望。因此，企业经营者具有隐匿不良信息或提供不完整信息的天然倾向。另外，由于科学技术的固有限制，人类对于一些消费品所具有潜在危险性仍无法确定或准确把握。在此种情况下，行政机关在客观上无法得到正确或准确的政府公共警告信息，如果要求行政机关对其发布的在根源上就已失真的公共警告信息承担法律责任，显然不甚妥切。因此，笔者认为，如果行政机关如在运用信息形成权和履行公共警告职责并不违反法律之相关规定时，行政机关不应对信息失真情形承担行政赔偿责任。
2、公务员之个人行为
信息失真是由于行政机关及其工作人员实施的与职权无关的个人行为造成的，在此种情形下，行政机关无须承担责任。例如某公务员曾某将其工作单位正在专家论证环节的消费公共警告信息提前告诉周围亲朋好友，消息很快就传遍了整个市区。而实际上，在专家论证会上，专家们对原拟之公共警告的时间、范围等内容都提出修正意见，公务员曾某散布的信息内容与政府的最终发布消费警示信息与有重大出入，一些生产经营者因曾某散布的消息而出现产品销量大减，一度出现陷入经营困境。生产经营者所受之利益损失当向曾某主张赔偿，而不能向行政机关提出赔偿请求。国家对公务机关及其工作人员实施的侵权行为承担责任的基础在于该行为是一种职务行为，与职权的行使有着关连性，它是以国家机关的名义作出，实质上是代表国家作出的，如果行政机关及其工作人员实施的行为是与职权无关的个人行为，那么国家就没有义务承担赔偿责任，因个人行为致使他人合法权益受损的，由该个人自行承担相应的法律责任。
3、受害人或第三人过错致使信息失真
信息失真是由于第三人过错或受害人自己行为造成的，那么由此而产生的损害，行政机关无须承担法律责任。我国《国家赔偿法》第5条规定：因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。
为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，保护消费者合法权益，维护社会经济秩序的稳定，国家机关会定期或不定期地对产品质量进行抽查，并将抽查结果公之于众。如果在抽查过程中，由于生产经营者自身的失误提供了错误的样品，导致产品抽检结果不合格。在此种情形下，因质量监督机关公布抽检结果而造成该生产经营者造成的利益损失由生产经营者自行承担。
另外，进入21世纪以来，计算机网络成为人们日常生活不可或缺的部分。政府在应对消费风险时通常会利用网络平台发布消费警示信息，以引导消费者合理消费。然而，黑客技术日益发达的今天，一些生产经营者为了维护自身非法的经营性利益，不惜雇佣黑客侵入网站的内部系统，对系统中存储、处理或传输的不利于其经营利益的信息数据进行删除、修改，误导消费者。在此种情形下，虽然行政机关发布的公共警告信息失真，但这与行政机关并无关联，由此产生的法律责任应由侵权行为人负责。
值得说明的是，在对第三人过错或受害人自己行为造成损害的赔偿问题上，如果损害之发生是由国家机关及其工作人员行使职权的行为和受害人自己的行为或第三人行为共同造成的，则要根据各责任人的过错大小，分担责任。
注释:
[1] [美]特里·库珀.行政伦理学[M].张秀琴，译.北京：中国人民大学出版社，2001:62.
[2] 王贵松.危险防止型行政不作为的赔偿责任承担[J].学习与探索.2009(6):109.
[3] 杨小军.行政不作为问责的性质与构成要件[J].国家行政学院学报.2009(2):39-41.
[4] 杜仪方.从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间[J].现代法学.2009(3):156.
[5] 王泽鉴. 民法债编通则[M].台北：台湾三民书局，1993:415.
[6] 关保英.论行政连带责任[J].河南省政法管理干部学院学报.2005(3):15.
[7] 王世涛.行政追偿中公务员责任的解析[J].行政论坛.2001(4):39.
[8] 肖雄.试论行政连带责任及求偿权[J].人民司法.1995(4):28.
[9] 郑玉波. 民商法问题研究(第一辑)[M].台北：台湾三民书局，1984:201.
[10] 孔祥俊.论不真正连带债务[J].中外法学.1994(3):21.
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