浅谈新经济劳动者的休息权及其法律保障

浅谈新经济劳动者的休息权及其法律保障

　　一、问题的提出。

　　近年来，每当节假日过后，加班费问题往往会成为舆论关注的焦点。特别是2012年2月20日国家税务总局纳税服务司针对“节假日加班工资是否缴纳个人所得税”做出解答，明确个人在节假日的加班费需要按照工薪收入纳税，这更是触动了人们对加班费问题这根敏感的神经。在中国，加班费之所以成为问题，主要原因是加班几乎是很多职场人的一种常态，而能够按照规定领到加班费的比例却不高。2011年5月，由智联招聘网发起的调查显示：“五一”期间，有26.8%的人表示需要加班。其中54.5%的人表示不能领到加班费或不能补休。?2008年底，北京市劳动和社会保障局对北京市8 19家用人单位支付劳动者法定节假日加班工资情况开展专项调查，结果显示：用人单位未支付加班工资的有82家，未按照规定支付加班工资的有174家旧j，两者所占比例为被调查对象的31.2%。上述这些数据表明，在我国，用人单位侵占劳动者加班费是个普遍现象。

　　就字义渊源而言，“加班费”一词源于我国法律的规定。《劳动法》规定：劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时;用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及其他法定休假节日，用人单位必须安排劳动者休假。根据上述规定，标准工作时间以外的时间、休息13和法定休假日都属于劳动者支配的休息时间。因此，所谓“加班”是指用人单位占用劳动者的休息时间在标准工作时间以外延长劳动者工作时间，或者在休息日以及法定休假日安排劳动者从事工作。为了弥补劳动者休息权受到的损失，《劳动法》建立了补偿制度。根据该法第44条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的报酬;安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的报酬;安排劳动者在法定休假日工作的，支付不低于工资300%的报酬。劳动者基于上述三种情况所领得的工资报酬就是加班费。据此，所谓加班费问题是指劳动者因用人单位占用其休息时间安排其工作而没有按照规定支付加班费所引发的劳动争议，其实质是用人单位对劳动者依法所享有的休息权的侵害。用人单位侵害劳动者的休息权本是私人之间的民事纠纷，本文拟探讨的问题是：国家是否有义务介入这一纠纷以保障劳动者的休息权;如果有，则国家应承担何种义务;目前国家所采取的措施是否尽到了应承担的义务，如何改进。本文拟从宪法学角度对这些问题进行探讨，以就教于学界。

　　二、作为宪法权利的休息权之内涵。

　　根据规定休息权的法规范的效力位阶不同，可以把休息权分为作为宪法权利的休息权和作为法律权利的休息权。前者由宪法规范所确认，是劳动者所享有的且对立法、行政、司法权之行使有拘束力的权利;后者是法律对宪法休息权规范的具体化，虽然为劳动者所享有，但主要拘束平等的民事主体。本文基于研究的需要，主要研究的是作为宪法权利的休息权。

　　根据荷兰学者马尔赛文等对1976年以前世界上142部成文宪法的统计，有46个国家的宪法规定了休息权，占32.4%。∞J(p154)笔者进一步研究发现，在规定休息权的宪法中，绝大多数属于社会主义国家的宪法，比如中国、越南、朝鲜、古巴以及前苏联、前罗马尼亚等国家的宪法。相对而言，资本主义国家宪法对休息权加以规定的并不多。上述社会主义国家中，除了前苏联外，多数社会主义国家都是在第二次世界大战以后才建立起来的，因此，就时间来看，休息权作为宪法权利在宪法中加以确认主要是二战以后的事情。从各国宪法对休息权的规定来看，休息权涉及以下两个方面内涵。

　　(一)休息权主体。

　　休息权主体是指谁享有休息权。归纳起来，各国宪法主要有两种规定方式：一种是规定休息权的主体是公民。比如《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》(1936)第119条规定：“苏联公民有休息的权利。”《朝鲜民主主义人民共和国宪法》

　　(1998)第71条规定：“公民有休息的权利。这种权利由工作时间制度、公休日制度、带薪休假制度和用国家费用进行静养与休养的制度以及不断增加的各种文化设施等来保证。”另一种规定方式是规定休息权的主体是劳动者。我国《宪法》第43条第一款规定：“劳动者有休息的权利。”《古巴共和国宪法》第45条规定：“每个劳动者享有休息权，此项权利的保障为：八小时工作日，每星期一天休息日和每年支付原薪的休假。”公民是指具有一国国籍的人，而劳动者属于公民中的一部分，显然从外延上看，公民的范围要比劳动者的范围更宽。笔者认为，对我国宪法第43条规定的“劳动者”应作广义理解，即把其定义为有劳动能力的自然人。自然人既包括本国人，也包括外国人。换言之，在我国境内从事各种工作的外国人，也享有休息权，受宪法保护。

　　(二)休息权内容。

　　1.休息权。从休息权规范条款所处位置来看，其处于宪法第42条关于劳动权的规定之后，故休息权与劳动权有密切联系。所谓“劳动”，其乃是一种活动，“一种对事物加工改造的活动，是对自然物‘赋形’的活动。”[4](p222>而休息是对此种活动的暂时停止，以使劳动者恢复体力，放松身心。这里所讲的休息权主要针对每日工作时间而言，目前世界各国对休息权的保障普遍实行的是每天八小时工作制，八小时以外的时间是劳动者自由支配的时问，属于劳动者的权利范围。

　　2.休假权。休假权是指劳动者连续工作一段时间以后，享有的用整天时间放松身心的权利。

　　对休假权的保障，各国普遍实行的是每周有两天休息日，即双休日。除了双休日外，各国还根据本国国情，规定了一些休假日。比如，根据《劳动法》规定，我国劳动者享有的休假日包括：元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及其他法定休假节日。

　　三、休息权的法性质及国家义务。

　　(一)休息权的法性质。

　　根据传统宪法学理论，宪法权利可以分为自由权和社会权。前者如生命权、健康权、人格尊严、住宅权以及人身自由、言论自由等各种自由权利，宪法对这类权利加以规定，目的乃在于创造一个排除国家恣意介入的个人自由活动空间，国家权力活动止于个人自由活动空间之外才具有正当性。公民这类权利的实现需要国家恪守消极不作为的角色，故又称为“免于国家干涉的权利”;后者如劳动权、受教育权、获得物质帮助权等，公民这类权利的实现需要国家权力的积极介入，因此又称为“免于国家匮乏的权利”。根据宪法学界的通说，休息权属于社会权。为了保障劳动者休息权的实现，国家需要立法规定劳动者的工作时间和休假制度;同时，在财政上拿出资金用于发展劳动者休息和休假所需要的物质设施。笔者认为，仅把休息权定位于社会权还是不够的。国家在已经提供法律上或财政上的帮助以后，对劳动者依法所享有的休息权，应当予以尊重、不干涉，此正是自由权对国家的要求。因此，休息权也应具有自由权的属性。

　　(二)国家义务。

　　权利与义务是相对的，权利内容有义务主体与之相对应，权利规定才有意义。宪法权利的享有主体是公民，义务主体是国家，国家对公民宪法权利的实现承担义务。当然，宪法权利的性质不同，国家所承担义务内容也不一样。就休息权而言，由于其具有自由权和社会权的双重属性，这就决定了国家在面对不同属性的休息权时，需要斟酌具体情况，履行不同的义务。这里的“国家”在现实生活中具体化为立法机关、行政机关和司法机关。

　　1.国家对自由权属性的休息权所承担的义务。

　　由前文所述，休息权的享有主体是劳动者。这里的劳动者不是抽象的概念，在现实生活中总是表现为一个个活生生的个体。马克思指出：

　　“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”“”pl“作为个体的劳动者不是孤立存在的，总是处于一定的社会关系网络当中。具体来说，劳动者在从事工作时主要涉及三种社会关系：劳动者和国家的关系;劳动者和用人单位的关系以及劳动者和劳动者之间的关系。

　　(1)劳动者和国家的关系。在劳动者和国家的关系中，很显然，二者处于不对等的状态。劳动者作为公民个体在国家面前永远处于弱势地位，而国家拥有公权力，并且有强制力作后盾来推行其意志。在这种情况下，如果国家权力的行使不受到限制、规范，则其就有可能对劳动者的权利造成侵害。为了预防这种情况出现，宪法第43条规定了劳动者的休息权，其目的旨在为国家设定义务，以防御国家权力的侵害。换言之，宪法的休息权规范建立了一个客观价值秩序，要求国家的立法、行政、司法予以尊重，不得以各种方式予以限制或者剥夺。在这种意义上，国家所承担的是不作为的消极义务。

　　(2)劳动者和用人单位的关系。在劳动者和用人单位的关系中，理论上讲，二者处于对等的地位，但实际上却并非如此。用人单位处于强势地位。其原因在于：首先，劳动力市场的供求关系不利于劳动者。有劳动能力者人数众多，而用人单位提供的就业岗位甚少。这种供求关系会强化用人单位的自我意识和优势地位，不和于劳动者就权利保护问题和用人单位讨价还价，进而形成平等的关系;其次，劳动者的”结社力量“(associational power)和”结构力量“(structuralpower)都比较差。”结社力量“是指”来自工人形成集体组织的各种权力形式“，即工人阶级形成自己的组织，通过各种集体行动表达自己诉求的能力;”结构力量“是指”工人简单地由其在经济系统中的位置而形成的力量“。”结构力量“包括两种”讨价还价能力“：一种是”市场讨价还价能力“。决定该种能力的因素包括：工人拥有雇主所需要的稀缺技术;较低的失业率;工人具有脱离劳动力市场、完全依靠非工资收入而生活的能力。另一种是”工作现场的讨价还价能力“，‘即”从卷入严密整合的生产过程的工人那里所产生的能力。在那里，关键部位上的工作节点的中断可以在比该节点本身更大的规模上导致生产的解体。“∽1目前，劳动者的结社力量受到各种因素的影响，尚不能对用人单位形成有效制约;而劳动力供过于求的状况以及劳动者所拥有技能的同质化等使得劳动者的结构力量也比较弱。上述情况使得用人单位和劳动者在实力上存在结构性失衡。表面上看，按照契约自由的原则，二者之间形成的是平等的法律关系，而事实上，用人单位依据其实力足以片面决定契约内容。劳动者往往并非出自内心的真实意愿，而是在承受极大负担的情况下被迫接受契约条款。这在加班费问题上表现得尤为明显。有媒体报道，目前民营三资企业三种隐性加班成为潜规则：

　　其一，底薪低，工资全靠加班费。如果不加班，只能拿最低标准工资;其二，工作量超出一般标准。企业口头声称不鼓励加班，但是给员工派发大量工作任务，员工如果不加班，根本完不成任务;其三，不按照国家规定支付加班费。在上述情况下，劳动者只能被迫加班。

　　在用人单位处于强势地位，特别是在其利用强势地位侵害劳动者权益的情况下，国家就不能继续恪守不干预的消极角色，其需要采取积极有效的措施，尤其是出台相应的立法来规制用人单位的行为，保护劳动者的权益。此种情况下，国家承担的是保护义务。

　　(3)劳动者和劳动者的关系。劳动者相互之间处于对等的状态，属于平等的关系，他们在行使权利时，国家原则上恪守不作为的消极角色。

　　只有在其中一方权利行使侵害了另一方的合法权利，受害方要求国家提供保护时，国家权力才得以介入进行干预。此时，国家承担的是排除妨碍、恢复被破坏的法律秩序的义务。

　　2.国家对社会权属性的休息权所承担的义务我国宪法第43条第二款规定：”国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。“该规定不是宪法不具有效力的政策宣示，或者只是政府工作的指导原则，而是具有约束力的宪法委托。该宪法委托并不是要求国家针对作为个体的劳动者提供具体的给付，而是面向不特定的劳动者通过立法或政策措施建立某项给付制度，以为劳动者的休息权实现提供保障。

　　从内容上看，国家建立的给付制度需涉及两个方面：一是有关劳动者的工作时间和休假方面的制度;二是有关政府财政如何为劳动者提供休息、休假设施方面的制度。当然，上述制度为休息权实现所提供的保障不一定要求达到多高的水准。

　　因为一个国家的资源是有限的，而各种社会权的实现都依赖于这些资源。宪法第43条第二款的要求是：国家需要考虑社会发展水平、斟酌各项宪法权利的重要性和具体情事来确定资源分配的先后顺序和分配比例。但国家应把较高程度的实现休息权作为目标，并且在可利用的资源范围内设计合理的政策，以使休息权保障逐步达到一个较高水平。

　　四、国家对劳动者休息权的保障。

　　由前文所述，在我国，劳动者牺牲休息时间加班现象普遍，加班费问题突出。两加班费的实质是对劳动者休息权的侵害。目前在侵害劳动者休息权的事件中，侵权主体主要是具有强势地位的用人单位，而菲国家。但国家对劳动者休息权保障负有义务。因此，保障劳动者休息权，离不开国家的积极作为，具体来说，国家的积极作为主要体现在如下三个方面：

　　(一)立法机关应完善相关立法。

　　自现行宪法颁布以来，国家为履行宪法第43条规定的义务进行了大量立法，主要包括：(1)《劳动法》第四章用十个条文对劳动者的工作时间和休息休假做了比较详尽的规定;(2)《劳动合同法》第31条关于用人单位严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班的规定;(3)《劳动争议调解仲裁法》第6条规定了因劳动者和用人单位产生劳动争议时的举证责任分配规则;(4)国务院为了实施《劳动法》的有关规定制定了《关于职工工作时间的规定》。

　　此外，人力资源和社会保障部(原劳动部)出台了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》以及《工资支付暂行规定》，等等。上述法律、行政法规和规章构成了我国劳动者权益保障的基本法律框架，其实施对保障劳动者的休息权起到了重要作用。但现有法律规范也存在需要完善之处，这主要表现在：

　　1.全国人大会应适时出台”过劳死“方面的法律制度。

　　”过劳死“一词来源于日本，其是指劳动者由于工作上长时间的紧张状态以及经常性的超重负荷，使得大脑、心脏血管等器官机能衰退并猝死的现象。从上个世纪80年代起，日本就不断出现”过劳死“的案例。1988年被认定为”过劳死“的案例只有4%，然而到2005年，这～数字上升至40%。旧。日本医学界通过研究发现，”过劳死“与劳动者加班时间过长以及工作强度过重有密切关系，即劳动者如果1个月内在工作时间外加班大约超过100小时，或2个月至6个月内，每月平均加班超过80个小时，那么，其身体健康会受到严重损害，甚至发生”过劳死“。

　　这个发现被日本厚生省于2001年12月颁布的《关于脑血管疾病与虚血性心脏疾病(负伤引起的除外)的认定标准》中被作为认定”过劳死“的标准。E9 3(P105—06’。

　　在我国，近年来”过劳死“事件频频见诸于媒体。有媒体报道说中国已成为全球工作时间最长的国家之一，入均劳动时间已超过日本和韩国，每年有60万”过劳死“。¨叫这一数字尽管没有得到官方证实，但2012年3月，有农民工全国人大代表提出了《关于预防”过劳死“的建议》却是不争的事实。这表明”过劳死“问题已经引起了人们的广泛关注。然而我国目前尚没有相关立法，致使出现”过劳死“事件时，受害方很难主张自己的权利。基于这种情况，全国人大会应适时出台”过劳死“方面的法律，对”过劳死“的认定机构资格、认定程序、认定标准、举证责任、受害者的补偿办法以及预防机制等内容做出具体规定。

　　2.国务院应修改现行法规，加大用人单位的违法成本。

　　目前，用人单位侵害劳动者休息权现象普遍，主要原因之一是违法成本太低。《劳动法》

　　第90条规定：”用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。“罚款的具体数额，该法并没有规定。国务院2004年颁布的《劳动保障监察条例》第25条规定：用人单位违法延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。这样的惩罚力度无法达到纠正和预防用人单位违法行为的行政目的。笔者认为，国务院应修改条例的规定，加大对用人单位违法行为的处罚力度。处罚数额可以考虑参照条例第23条的规定，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算处以罚款。

　　(二)劳动行政部门应切实履行法定职责。

　　目前，劳动者休息权被侵害问题比较突出，这固然与有关法律缺失以及现有立法存在需要完善的地方有关，但这并不是主要原因，主要原因是劳动行政部门对用人单位的监管不力。虽然《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》等法律、法规授予劳动行政部门大量监督管理方面的权限，但在有些地方，劳动行政部门却怠于履行法定职责。其原因，要么是劳动行政部门没有把对劳动者休息权的保障放到”国家尊重和保障人权“的宪法高度来认识，要么是劳动行政部门被用人单位，特别是当地企业用人单位所”俘获“：和用人单位结成了利益共同体，导致其对用人单位侵害劳动者合法权益的现象主动监管的内动力不足。针对这种情况，笔者以为应引入外部压力机制，把本行政区域内用人单位依法用工状况作为劳动行政部门年终工作业绩考核的指标，并把该指标同部门领导职务升迁相挂钩。

　　(三)司法解释的举证责任分配规则应更有利于劳动者。

　　劳动者和用人单位处于不对等的地位，前者处于弱势地位，而后者处于强势地位。改变二者不对等的地位，其中一个非常重要的制度设计是当产生纠纷时，举证责任分配应加重用人单位的负担，相应地，减轻劳动者的责任，以实现劳动者和用人单位利益上的平衡。关于加班费引起的劳动争议案件的举证责任，全国人大会于2008年施行的《劳动争议调解仲裁法》(以下简称《仲裁法》)和最高人民法院于2010年做出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》)分别做了规定，但举证责任分配规则略有不同。《仲裁法》

　　采取的是有条件的举证责任倒置。根据该法第6条的规定，发生劳动争议，原则上”谁主张，谁举证“。但”与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。“但根据《解释(三)》第9条的规定，劳动者主张加班费，其应当就加班事实的存在承担举证责任。”但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。“”劳动者有证据证明“这个条件对劳动者不利，其意味着虽然与争议有关的证据由用人单位掌握管理，但如果劳动者不能提供证据加以证明，则其需承担不利的后果，这实际上是加重了劳动者的负担，因而对保障劳动者的合法权益是不利的。笔者认为，《仲裁法》是全国人大会制定的法律，虽然其是专门针对仲裁做出的规定，但其立法精神应该贯彻到法院的审判实践中来。

　　最高人民法院针对法律的具体适用所做的司法解释应该与仲裁法的规定保持一致。因此，建议最高人民法院将本条修改为“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”