试论商法视角下民间借贷的规制问题

　　伴随着民间借贷的扩大，风险也随之产生。2011年，一场巨大的金融风暴在温州爆发，民间信用岌岌可危。2012年，国内其他省市，包括曾经的几个经济活跃重地也出现了民间信用崩塌。这些都是本文分析问题的背景。在分析研究的基础上，总结出适合我国市场经济发展的民间借贷规制方案，加快金融体制改革的步伐，让民间借贷能早日规范化，让民间信用能早日成为中国特色社会主义金融事业的重要组成部分。

　　一、商法视角下民间借贷问题的成因

　　民间借贷问题的出现是多方面原因的综合反映。从商法视角看，民间借贷问题成因可大致归纳如下：

　　(一)民间借贷商事属性被弱化

　　在立法上，过多强调了民间借贷的民事属性，而忽视其商事属性。客观来说，民间借贷具有民事和商事这两种性质，如果只是强调一方面性质的话，未免有失偏颇。借贷主体营利特性表明，民间借贷问题需要商法介入。我们不能被主流语境所囿，而忽视商法对民间借贷规制作用。“从民商分立到民商合一是一种法律的进步，反之，主张民商分立就带有某种倒退的痕迹”。[2]这种语境，过于重视体系逻辑，忽视现实需求，助涨了对民间借贷商事性质的弱化，带来的是一种非理性繁荣。

　　(二)民间借贷中商事主体性被掩盖

　　对民间借贷民事性质过分重视，恰恰反应出大多数人对民间借贷商事性质的漠视。一方面，缺少法律法规体现民间借贷的商事主体性，另一方面在实践中缺少相应的关注。据有关学者调查，“当前市场上出现的，处于监管范围边缘及监管范围之外的社会金融活动，如私人之间借贷等，已经发展成为小企业融资的主要渠道。”[3]这种现象导致了商事性质民间借贷在实践中呈现出一种“无法可依”的局面。虽然我国《宪法》中有相关规定，但这只是一个宏观的规定。而遗憾的是这种趋势没有得到贯彻落实，没有通过小方面加以体现。反而将之放入到经济制度设计上去，认为是一种资源配置问题，忽视了民间借贷商事主体的诉求。

　　(三)民间借贷商事途径较少

　　民间资本出现的一个较重要原因就是追逐利益，但是现有的商事法律能够提供的途径则很少。首先，在运作方式上，民间资本在很大程度上都不符合常规金融方式。在我国现有的金融体制下，民间资本被排除在主流金融体系之外。金融机构的设立与发行都较为严格，虽然银监会也出台了相关的政策对民间资本的发展进行一定的鼓励，但这种“鼓励”是附有条件的，对持股比例有一定程度上的限制。不仅如此，在农村，民间资本也呈现出一种较为艰难的局面。其次，依据现有的商事法律法规，在投融资体制上，民间资本在一些领域面临着高门槛问题，尤其是在一些垄断行业中。虽然相关的规定对民间资本进入一般竞争性领域做出了引导，但在实施上并不尽如人意。民间借贷之所以那么繁荣，是因为民间企业发展对资金的需要，而出于对利益的追求，往往会寻求突破法律瓶颈，形成多种灰色地带。

　　(四)缺少对民间借贷的法律监管

　　首先，如果有了对民间借贷的法律监管，民间借贷活动的运行就是一种有序运转状态。对它的监管要考虑两个方面：一方面，我国没有专门规范性的法律，对民间借贷进行监管。另一方面，现有法律规范有比较分散，没有系统化，而且相互之间有不协调甚至是冲突之处。其次，监管重点不明，没有设立专门机构。监管方式单一，而且存在着监管漏洞，预防监管的控制力不够。再次，监管重点不突出，相关部门分工不明，不具有凝聚力。最后，在信息获取上，民间借贷主客体双方的地位并不对称，而相应的共享机制也不健全，这既不利于形成行业自律，也增加了民间借贷的风险。

　　二、国外民间借贷的立法与启示

　　(一)立法经验

　　1.美国

　　美国作为具有高度发达的金融市场的国家，虽然在其工业化进程中没有遭遇发展中国家的资金“瓶颈”，但其仍有很多的融资缺口是靠小额贷款公司、信用协会等民间借贷组织完成的。在美国对多种形式的民间借贷组织进行了详细划分。

　　2.新加坡

　　民间借贷在新加坡法律上表现为以下几个方面：第一，放贷人领牌事宜。第二，放贷利率规定。第三，放贷人监管制度。放贷人监管制度内容翔实，包括放贷人的广告和营销事项、经营场所标识、借贷合同应注意事项以及放贷人提供账单、贷款文件和收据的义务。

　　3.我国香港地区

　　在我国香港地区民间借贷体现在以下几个方面：第一，进行行政管理，发放相应的执照;第二，放债行为需要有书面协议，并由借款人亲笔签名且需要备案;第三，法律规定超出一定的利率则属于犯罪;第四，设置相应的管理人，规定其应有职能，以及处罚机制。

　　(二)启示

　　首先，有统一专门的立法模式。从各个国家对民间借贷的有关规定，可以看出多数国家采用了统一的立法模式，采取这种模式的，既有发展中国家也有发达国家。这种模式的好处在于，它能够使得作为正规金融补充的民间借贷行为有法可依，既加强了国家对民间金融秩序的监管也规范了民间借贷行为。其次，放贷人准入门槛低。只要能够通过一定形式表明自己从事的是一种放贷业务，就受相关法律调整，这种方式降低了放贷人准入门槛。其组织形式多种多样，个人、合伙或公司符合法案中放贷条件均可申请牌照从事放贷业务。再次，高利贷受到严格禁止。各国有关放贷人法案大都根据不同的贷款形式采取不同的贷款利率规定，且规定了适用的利率上限。并且对高利贷行为进行了明确界定，如果放贷人行为构成高利贷将受到严格惩罚。最后，民间借贷具有非吸收公众存款性、准入门槛较低等特点，因此对其监管按照放贷人类型的不同由不同的监管机构履行职责。

　　三、对民间借贷的商法规制

　　民间借贷问题可以通过多种方式加以规制，在众多途径中，法律尤其是商法方面的规制是不可或缺的。这是一个新视角也是更贴近问题本质的规制方法。

　　(一)设立专门的商行为法加以规制

　　从彰显民间借贷商事性质的角度上看，设立专门商行为法是必要的。在我国大体来说，民间借贷的模式可以分为两类：一是专门的民间借贷;二是民间借贷规模比较小。根据我国的经济发展热度和实际需求，在制定商行为法上“不管是个体还是专门的民间借贷活动，都应该进行规范，尤其是对经营的范围、资金的规范等”。[4]要充分遵循意思自治原则，只要不涉及非法集资等事项就应当允许。商法的重要原则是效率，如果出台了一部商事法律，反而使得原来交易行为处处受到不应该有的限制，则产生适得其反的效果。设立专门商行为法是为这种交易行为保驾护航，而不是将交易自由无限的缩小;其次，要明确立法目的，使民间借贷沿着应有轨迹进行。专门商行为法的出台，更贴近民间借贷的本质问题，从而有效减少民间借贷的风险，并且能够与原来的民事性质法律相互呼应。

　　(二)突出民间借贷主体的商事性

　　“从国际经验来看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人进行专业的放债活动。”[5]这种方式“一方面可以把目前鱼龙混杂的民间借贷市场及机构加以规范，明确民间借贷活动的条件、权利义务和业务范围等，使市场主体能够在法律的保护下依法行使权利履行义务，为发展经济服务。另一方面，确认民间借贷的正当权利的还能够提高社会效率。”[6]明确商事性的意义在于，更好的对民间借贷行为进行管理，保持经济稳定健康发展，是对宪法和十七大报告精神的贯彻。长期以来，在我国法律生活实践中，民间借贷主体的民事性始终被放在明显的位置，而商事性则只见其名，不闻其声。对民间借贷主体商事性的彰显，则是对这种格局的打破，也是对民间借贷问题更为全面的把握。

　　(三)完善市场准入与退出机制

　　不仅要重视民间借贷市场准入，还要完善退出机制，只有这样才能给予民间借贷以更多发展空间。在参考我国实际情况的基础上，首先对商事民间借贷退出机制要有足够的重视;其次，要“松紧相间”，一方面要放松对民间借贷的金融抑制，民间借贷这种方式本身就较为自由，不应该过多的抑制其发展，但是要坚持最基本价值取向，保障民间借贷健康发展;另一方面明确规定商事民间借贷的市场准入的具体操作程序，根据实际情况，不断进行创新。再次，考虑到个人破产的现实情况的存在，个人破产法律制度要尽快在我国确立，并使之符合我国国情与需要。只有在准入与退出机制上把好关，才能保障民间借贷活动顺利开展。

　　(四)建立健全商事民间借贷的法律监管体系

　　如果没有法律监管体系，很难想象民间借贷能够实现健康的运转。结合我国实际，建立健全我国商事民间借贷的法律监管体系，则需要从以下几个方面做起：首先，要从基础做起，把商事民间借贷相应的法律法规建立起来，只有如此才能给民间借贷商事属性以合法的名正言顺的定位，将分散的、非系统的法律统一协调起来。这样的基础建立起来后，才方便以后打击非法集资、对民间借贷行为进行非审慎性监管等行为的开展，同时使其与国家宏观调控政策相结合。其次，在监管主体上要明确，如果没有监管主体，再好的监管体制也无法实施。在确立监管主体后，要明确主体的职责与权限，以及违反规定的处罚机制，充分发挥政府的监管职能。除了政府之外，还要充分发挥行业自律组织的作用，加强自我约束，这较政府外部监督来说，不仅更易施行，而且更加有效。最后，不要忽视民间借贷监管的手段和方式。如果没有有效方式，相关规定就得不到落实。这种方式与手段可以通过法律法规的形式固定下来，以便于推行。

　　四、结语

　　随着我国经济发展，民间借贷也开始进入金融领域并逐渐繁荣起来。但是与此同时一些问题也相伴而生。总的来说，对民间借贷商事性质的忽略是造成这些问题的主要原因之一。所以本文试图从商法的视角，在探讨民间借贷的含义与特征的基础上，结合各国立法例，提出完善民间借贷商法规制的办法，以求民间借贷能够更好的在经济领域发挥作用，进一步推动国民经济的健康发展。